浙江五联律师事务所  沈文文

案情简介：

    应B公司要求，浙江公司将27箱货值离岸价13943美元的男女服装交给上海一货代公司（该货代公司具有无船承运人资格，是货物的承运人，以下称“货代公司”，即本案被告），委托货代公司将这批货物从上海港运至澳大利亚墨尔本。货代公司接收了货物，并于2011年4月25日向浙江公司出具了编号为“S3196”货物已装船全套正本提单。提单显示船名航次为“HJ MD 0008E”,起运港为上海，目的港为墨尔本，集装箱号为TCKP33644,货物为男女服装27箱，收货人为凭B公司指示。

    货物出运后，浙江公司等待买家付款赎单，但是买家迟迟没有联系浙江公司要求赎单，全套正本提单始终在浙江公司手中。浙江公司向货代公司询问货物情况，经一再要求，货代公司于2011年5月下旬告知浙江公司，货物到港后已被C公司提走，即货物已经被无单放货。浙江公司与货代公司多次沟通无果，与买家B公司联系，其也称不清楚C公司会无单提货，而浙江公司无法与C公司取得直接联系。货物被提，货款没有着落，货代公司和买家B公司相互推诿，浙江公司万分焦急。

办案的过程与思路：

    浙江公司问计于本律师，询问如何挽回损失？本律师认为，这是一起典型的买家指定货代，而货代与收货人串通无单放货的案件。货代在这里充当承运人的角色，向托运人（浙江公司）签发了提单。由于收货人和货代关系紧密，货物到达目的港后，收货人不需要提单就可以轻易从货代这里提到货物，而托运人手中的提单变成了一张没有货物可提的废纸。

（一）案件以谁为被告

    浙江公司可以向货代公司或者提走货物的C公司要求赔偿。但由于C公司在国内没有住所，即便国内法院对其有管辖权，今后也不大可能去执行，所以建议浙江公司以货代公司为被告进行诉讼。

（二）案件由谁管辖

    另外关于由哪个法院关系的问题，浙江公司提出在提单背面载有关于以承运人为被告的案件应当由香港法院管辖，本案是否受该条款约束而需要由香港法院管辖。我的回答是香港法院没有管辖权，理由如下：一、提单背面的关于管辖法院的约定是货代公司单方提供的格式条款，货代公司在浙江公司托运货物时并没有向浙江公司特别说明，且限制了浙江公司的正当权利，应当属于无效约定。二、我国民事诉讼法第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 第二十八条规定：“因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。”但是香港不是运输始发地、目的地或者被告住所地，也就是香港与本案货物运输合同的双方当事人以及合同的签订履行没有任何的联系，即便该约定成立，也因其违反我国民事诉讼法的规定而无效。所以提单背面关于法院管辖的约定违反了我国法律的规定，是无效的约定，本案应由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖，由于本案货物运输的始发地和被告住所地均在上海，因此上海海事法院对本案享有管辖权。

（三）如何证明已无单放货

    解决了上述告谁和谁管的问题，本案的最后一个问题，也是最重大一个问题就是根据现有的事实情况，是否可以追究货代公司无单放货的责任？我认为，在这个案件中，货代并没有书面通知浙江公司货物已被提走，浙江公司手上也没有证据可以证明货物已被货代公司无单放货了，所以首先必须收集货物已经被无单放货的证据。

    为了证明该票提单项下的货物已被无单放货，我按照一般无单放货案件证据收集的方式进行，按照如下步骤查找：

    首先，查询该票提单项下的集装箱流转记录。一般情况下，法院将原告从实际承运人处得到的“集装箱用箱还箱记录”作为是否已发生“无单放货”事实的初步证据，即有关“集装箱用箱还箱记录”显示，涉案货物所用集装箱已被提出承运人所控制的目的港堆场，随后被空箱返还并被用于其它货物运输来表明货物已经被无单放货。但是，细看提单发现该票货物的数量为1/2箱，也就是该票货物与其他货物拼箱，表示货物一到码头不论是否被无单放货，集装箱一定会被打开，所以集装箱流转记录不能说明任何问题。

    其次，与提单显示的港口代理联系，看港口代理是否会承认货物已经被放走。我从港口代理公司的主页上找到联系人的电子信箱，让浙江公司业务人员向澳大利亚港口代理询问提单项下货物是否已经被提走。相同内容的电子邮件前后发了两次，但是电子邮件发过去之后如石沉大海，对方没有任何回复。可见，港口代理是在故意回避我们。

    再次，与货代公司的迂回接触，以期保全货代公司承认无单放货的有利证据。这个过程中浙江公司对货代公司不表露欲起诉对方的意图，谈话内容局限于对货物情况的了解，以及希望货代公司联系，让提走货物的人能够退还货物。但是浙江公司对双方之间的通话和当面会谈内容进行了录音，货代公司的多名工作人员始终承认货物已经被无单放货了。为了证明电话录音是真实性，我还要求浙江公司的工作人员向货代公司相关人员索取了名片，名片上的电话号码与电话录音的通话号码一致。

    最后，与货代公司的正面交锋，以期进一步夯实无单放货的证据。我要求浙江公司先后两次向货代公司发送了关于涉案提单项下货物因无单放货的索赔函，并分别以邮政特快转递、传真、电子邮件三种方式发送，并保留好函件发送的相关凭证。货代公司并没有正面回复承认赔偿或者否认无单放货，对浙江公司的书面催告采取了一种不予理会的态度。

    收集了上述证据材料后，客观的讲，这些证据无法排他性证明货代公司实施了无单放货行为，但是从民事高度盖然性的原则，以及托运人举证能力的角度，浙江公司已经完成了本案无单放货的证据。因此，浙江公司于2011年9月将货代公司诉至上海海事法院，要求货代公司赔偿提单项下货物因无单放货发生的各项实际损失计90630元人民币。

结果与案件评析：

    货代公司接到浙江公司的诉状和证据材料之后，便主动与浙江公司联系，希望能够与浙江公司和解。并于2011年10月17日来到浙江公司办公地点协商和解方案，最终双方达成了在和解协议签订之日起货代公司向浙江公司支付75000元人民币的和解协议。上海海事法院根据双方签订的和解协议于2011年10月19日作出了“（2011）沪海法商初字第XXXX号”民事调解书。

    从最初两次发函要求赔偿不予理会，到浙江公司起诉之后便主动联系要求和解的巨大转变，说明货代公司在收到浙江公司的诉状和证据材料之后已经感受到了巨大的压力。本案的难点在于浙江公司的货物是与他人拼箱海运的货物，即浙江公司无法以集装箱已经开箱并空箱返还的流转记录来初步证明货物已经被无单放货。同时，货代公司的港口代理也拒绝提供货物是否已被提走的情况。在这种情况下，唯一的突破点就在货代公司本身了。所以在诉前作好对相关通话、协商的录音证据的保全，并适时向货代公司发函催告，为浙江公司证明货物被无单放货提供了最大限度的可能。