承办律师：沈宇锋

案情简介：

    2011年3月17日，乙公司向甲公司借款20万元，并向甲公司出具书面借条一份，承诺还款日期为2011年4月15日。2011年3月18日，甲公司将20万元借款以电汇方式支付给乙公司。上述借款支付后，乙公司并未按约在2011年4月15日归还借款。2011年7月27日，乙公司向甲公司出具还款承诺函，承诺在2011年12月31日前还款，如未归还原承担违约金5万元。同时乙公司法定代表人丙向甲公司出具个人担保函，愿对乙公司的20万元借款及5万元违约金承担连带还款责任。此后，乙公司和丙均未按约还款。在2012年初，甲公司发现乙公司已停业，乙公司名下已无资产且对外负债累累，而丙个人名下还有部分资产。甲公司因此找到承办人希望起诉追究乙公司和丙的还款责任。

办案的过程与思路：

    承办人在接受甲公司委托后，在查阅证据材料和了解案情后，发现该案件虽然借款事实清楚，法律关系简单，但由于涉及企业间的借款行为，要追究保证人丙的连带还款责任难度极大。因此承办人将该案件的办理思路整理如下：

一、该案件属于企业间借款行为，根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”因此本案中甲公司与乙公司之间的借款关系极有可能会被法院认定为无效合同。虽然合同行为是否无效，应根据《合同法》第五十二条的规定来判断，而根据该规定本案中借款合同并不存在无效的法定情形。但考虑到司法实践，该借款关系被认定为无效的可能性还是很大。因此承办人又查找了另一文件《浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》，该指导意见第三点中明确规定了“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。”而本案中甲乙公司之间的借款行为完全符合自有资金的临时调剂行为，因此根据上述规定该借款行为被认定为有效的可能性便大大增加了。

二、本案办理最大的难点在于如何让丙承担连带责任，若甲乙之间的借款合同认定有效，那么丙作为保证人承担连带保证责任无任何法律障碍；但若借款合同被认定为无效的话，则根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”根据上述规定，若借款合同无效，则担保也无效，即使本案中丙存在过错，其最多也只承担了乙公司不能清偿部分的三分之一，可这与委托人甲公司的诉讼目的相去甚远。

三、在承办人再次梳理案情后发现了突破口，本案中甲乙公司之间的借款行为发生在2011年3月18日，而丙向甲公司出具担保函的行为发生在2011年7月27日，也就是说在2011年3月18日时甲乙公司之间发生的借款行为若被认定为无效，那么乙公司向甲公司所承担的债务性质应为民事返还之债，而非合同之债。而在2011年7月27日丙向甲公司出具的担保函所要担保的债务性质也已经转化为返还之债，而该返还之债并不存在无效的情形，因此丙向甲公司出具的担保函也依法有效，丙依法应对乙公司应返还给甲公司的款项承担连带清偿的担保责任。

裁判要旨：

    法院认为：原告甲公司与被告乙公司之间存在资金拆借的事实。双发通过借条明确了借贷关系，但是由于企业间借贷行为系违反国家金融法规而无效，因此所取得的财产，应当予以返还。故被告乙公司从原告甲公司处借得的人民币20万元应予返还，原告该项诉讼请求可予支持。后被告乙公司向原告甲公司出具还款承诺函，承诺还款并约定了违约金条款。由于该约定的违约金实为借款利息损失，本院按照中国人民银行同期贷款利率予以调整。丙作为乙公司的法定代表人，自愿承诺对乙公司向甲公司应返还的上述款项承担连带责任，系真实意思表示，故丙应按期承诺对乙公司应归还的上述款项承担连带清偿的民事责任。

办案总结：

    本案是一起典型的企业间借款案件，本案关键点在于如何追究保证人的连带保证责任。承办人经过该起案件的办理，总结了以下几点个人拙见，希能抛砖引玉：

1、在企业间需要发生借款时，应尽量避免企业之间直接进行借款，应选择企业向个人借款或个人向企业借款的形式，这样便可以规避企业间借款无效的规定；

2、若企业间借款必须通过企业之间直接进行，如果该借款有保证人为债务企业提供连带保证担保的，该担保不宜表现为直接为企业间的借款合同之债提供担保，若担保以该种形式出现，则担保将由于主债务的无效而无效，保证人依法最多只承担债务企业不能清偿部分的三分之一；

3、在企业间借款发生后，债权人企业对债务人企业具有民事返还之债的合法债权，那么在此合法债权基础上产生的担保合法依法有效，保证人应依法承担该返还之债的连带清偿的民事责任。