商业地产若干法律问题研究

——浅谈商业房地产预租的现状与完善

冯青

冯青律师

主要专业领域和业务方向：婚姻法、公司法、国际贸易法律事务

[摘要] 随着零售业的全面对外开放，商业地产的需求不断增加，同时商业地产资金问题也得到了进一步保障的情况下，2005年10月底大连万达集团首创的“订单式”地产模式毅然成为得到业界人士高度评价的商业地产开发的成功范本，一时之间跟风者甚众。然而这一广受好评的开发模式在推广过程中却并非一帆风顺，究其原因贯穿于前期策划、经营模式以及后期管理等各环节。其中存在于经营模式中的商业房预租现状犹为复杂与重要，本文将重点对此加以分析与阐述。

一、商业房地产概况

2007年的商业地产供给呈现出井喷的态势，可供外资零售商家选择的项目让他们目不暇接。一些品牌的拓展人员表示，他们的桌子上堆满了各种样式的项目推广材料，每天都会接到很多项目的电话询问品牌的合作意向。可见，随着商业地产市场竞争空前激烈，开发商们越发重视引进大型知名零售商作为吸引消费者的主力店，更有开发商针对大型零售商对物业硬件的苛刻要求提出了一种订单式合作方式——在进行项目产品设计时根据意向承租商的特殊需求量身定制产品硬件。这种情况的出现，使零售商们有了更多的选择。

根据2007年12月18日仲量联行发布的第四次年度《零售商信心调查》报告，2008年零售市场整体仍将非常乐观向好。“扩张”成为众多零售商在2008年的关键词，100％的受访者表示2008年将把开设新店作为一项主要的扩张策略。 零售商预期今年零售市场将保持两位数以上增长，零售商普遍认为其三大主要推动因素分别是：零售商对总的经济发展前景看好、总的消费支出水平提高、旅游业的带动。零售商普遍担忧会影响其业绩的因素仅仅有燃料价格上涨、税收和日益上涨的商铺租金成本。87％的受访零售商表示2007年的利润率将高于2006年，并对未来12个月内的经营前景看好。超过2／3(76％)的零售商预计2008年其总营业额将会增长，61％的零售商预计其利润率将会提高。仲量联行北京研究部主管凯安娜指出：“目前在中国的很多零售商的实际业绩都超过了他们的预期值，随着利润率的进一步增长，预计他们将采取更为积极的扩张策略。”

北京成功获得2008年奥运会的主办权，无疑给商业地产市场打了一针强心剂，但是，从最近举行过奥运会的城市及国家经济发展数据来看，除了巴塞罗那的零售业市场出现了20%以上的攀升外，其他城市都没有迹象表明奥运会为当地带来了巨大的、长期的零售增长和发展。[1]

二、商业房地产预租相关法律问题

（一）商业房地产预租的现状

商业地产的开发并不仅仅是一个生产与销售的过程，而是通过对商业物业的持有和商业运营来实现增值。在“商业＋地产”的组合中，如果说地产是骨骼和肌肉，那么商业便是心脏和血液。只有两者协调了，商业地产才能健康运转。之前由于商业地产存在着很大的资金压力，大多数开发商为了追求尽可能多的资金回报，在企业运营上违背了商业只租不售的规律，售后的商业就显有成功了。于是，伴随着以往照搬住宅项目“先开发、后销售”的运营模式的日渐式微，“先定位招商，后投资建设”的订单式开发理念开始受到广泛认同。

作为商业房地产预租主要模式的“订单式”地产：就是根据客户的行业特点、功能需求、企业规模、资金状况来订做不同商业和商务空间，先有订单再投资开发。[2]订单地产不仅分散了投资风险，而且商业与地产商做到优势互补，通过各种品牌的组合产生经营优势，又有效控制和降低了经营风险。“订单”模式的好处显而易见，可在实施过程中的难度也不小。可以说，目前绝大多数开发商都做不到这一点。现在推行“订单式”商业地产的开发商普遍的做法是，边设计、边建造、边招商。因为和品牌商家的谈判是个很长的过程，出于提高效率、缩短资金回流周期等方面的考虑，开发商还做不到先招商再建造。要真正实现商业地产的“订单”模式，需要两个条件，一是这个商业项目必须具有一定的规模，才能有足够的实力吸引品牌商家加盟并保证后期的良好运营，而小的商业项目不管是资金储备方面还是管理能力方面都无法满足“订单式”商业地产的要求；二是开发商要拥有大量的品牌客户资源。就拿万达集团来说，经过多年积累，它的品牌资源相当充裕，主力型品牌商家就包括沃尔玛购物中心、巴黎春天百货、HOLA家居、宝大祥青少年购物中心、新华书城等等。由于掌握了这些品牌商家的建店要求，使得万达对“订单”模式的操作显得得心应手。而如果缺少丰富的品牌资源，实行“订单”模式无疑将吃力很多。[3]

 因此，商业房地产预租又相应出现了另一种模式，即为“民间”预租模式。这一模式与“订单式”模式相比，主要是在房地产开发商的合同相对人上有较大差异。“订单式”模式房产商的合同相对人主要是零售业的巨头企业，而“民间”预租模式房产商的合同相对人一般为普通个人。这一差异在现实生活中的主要体现即是商业房预租合同。

（二）商业房预租合同

1、商业房预租合同的制定

“订单式”模式中商业房预租合同往往是由商业零售业的巨头事先起草，在几十年的实践中逐步完善而成的格式合同。一般而言，订单式商业房地产预租合同的租期都是15年（如沃尔玛预租合同）至20年（如东方家园预租合同），有的甚至在合同中直接约定20年期满后再续租20年（如东方家园、北京华联预租合同）。合同的双方当事人都十分讲究合同条款的措词，虽然内容涉及烦杂但却有很强的操作性。合同部分的内容固定，大都包括土地的取得、房屋的设计规划、开工、建设、竣工验收、房屋所有权的取得、交房建筑标准、接房手续、交房日期、预付款等条款。预租模式与融资租赁合同十分类似。依据《合同法》第237条的规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同”。商业房地产预租合同有融资租赁合同的相似特征，开发商先根据商家的特定要求向政府购买土地开发建设商业房地产；商业房地产预租模式可以从预租方融到部分周转资金，解决开发商前期资金链的缺口的问题，保证房地产开发正常、顺利地进行，节约了预租双方的成本和资金；长期的使用合作关系也类似融资租赁合同。因此可以说这一模式的预租行为在法律上问题相对较少。

“民间”预租模式则恰恰相反，由于双方实力上的差距，商业房预租合同往往是由开发商制定，个人往往只能无条件的接受。这些商业房预租合同往往无固定格式，内容笼统甚至有些条文明显减轻开发商的责任，加重预承租人的义务。此预租行为客观上无疑为开发商融资起到了积极的作用，但对于个人预承租人来说没有任何的保障。因此“民间”预租行为即须法律的保护。

2、商业房预租合同的效力

司法实践中的“预租”问题引起较大的争议，主要有两种观点：第一种观点认为，目前国家对商品房预租无禁止性规定，当事人通过真实意思表示签订的预租合同有效；另一种观点认为，出租方未取得出租房的产权证，不具备房屋出租的法定条件，预租合同无效。[4]本人认为，房屋预租与房屋预售具有共同性，都是在房屋尚未现实存在的情况下签订的合同。私法上以“法无禁止即自由”为原则，而且，根据《合同法》的精神，合同是当事人之间的合意，除有名合同外，当事人不妨签订无名合同或者混合合同。对于无名合同的适用，《合同法》第124条有明确规定，即“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此，现行法律法规并无禁止性规定，当事人通过其真实意思表示而签订的预租合同可以确认为有效。故应认定预租合同有效。

但考虑到此预租行为较一般租赁行为性质特殊，合同标的物的房地产正在开发建设之中，若政府不加干涉，预承租人的利益很难得到有效的保障。《上海市商品房预租试行办法》的第4条规定：“房地产开发经营企业申请预租商品房，应当具备四个条件：第一已按规定支付全部的土地使用权出让金，土地使用权已经依法登记并取得房地产权证书；第二取得商品房的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；第三预租的商品房主体结构完工，已经市或区、县的建设工程质量监督部门验收合格；第四已落实市政、公用和公共建筑设施的配套建设计划并已确定该预租商品房一年内能竣工交付使用”。 房地产业是国民经济发展的基础产业，房地产业能否健康稳定的发展，关系到整个国民经济的能否稳定发展 。商业房地产预租应该由国家给予必要的引导和管制，但过于严格的要求将影响商业房地产市场的正常发展，所以笔者建议将商业房地产预租的条件为：预租人已按规定支付全部的土地使用权出让金，取得土地使用权证书，并将出租的合同在有关的政府部门登记。[5]

    上述条件主要考虑如下：首先，商业房地产开发商必须取得土地使用证，土地这个首要的基础条件必须无可置疑地首先获得，对于地上物的要求可以降低，工程规划设计应保持充分地自由度，这样有利于开发商和零售商对建筑物的特定设计要求的随时调整。其次，为了防止开发商打着招商引资的旗号签订虚假合同欺骗政府，获取土地再转手出售，应确定预租合同当事人在有关政府部门备案登记，确定开发商建设开发的周期、用地面积、后期的管理等等相关内容，事先保证国家能够充分地调控土地发展速度，宏观监督和管理市场中的商业房地产的整体情况。

（三）商业房预租的法律状况

经济的发展创造了日新月异的衍生模式，从预售到今天的预租，实务界对法律的需求不断地增加，而法律规范的滞后性此时更明显是一览无余。目前我国有关房屋预租的法律法规少之又少，《上海市商品房预租试行办法》的第1条规定：“商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前，与承租人签订商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为”。 第4条规定：“房地产开发经营企业申请预租商品房，应当具备四个条件：第一已按规定支付全部的土地使用权出让金，土地使用权已经依法登记并取得房地产权证书；第二取得商品房的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；第三预租的商品房主体结构完工，已经市或区、县的建设工程质量监督部门验收合格；第四已落实市政、公用和公共建筑设施的配套建设计划并已确定该预租商品房一年内能竣工交付使用”。《关于废止商品房预租等房屋租赁规范性文件的通知》规定“房地产开发企业开展商品房预租，应当按照《上海市房屋租赁条列》及其实施意见（一）的规定办理”。《上海市房屋租赁条例》第9条规定“ 房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预售的条件，并依法取得市或者区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明”。《关于贯彻实施<上海市房屋租赁条例>的意见(一) 》第16条规定：“符合商品房预售的条件并依法取得房地产管理部门核发的商品房预售许可证的商品房，房地产开发企业可以进行商品房预租”。2005年9月10日生效的《哈尔滨市城市房屋租赁管理办法》第7条规定：“房地产开发企业预租商品房，应当取得商品房预售许可证后方可进行。已经办理预售的商品房不得再行预租。本条前款所称商品房预租，是指房地产开发企业依法投资开发的商品房未竣工前，向承租人约定预出租商品房并收取一定金额预收款的行为”。 

当然预租与租赁对比而言，其创新在于合同签订时租赁物尚未建成，但建筑物按约竣工后，合同其他部分的履行与租赁合同相似，因此在尚没有法律规定的现状下，预租可以概括适用租赁的相关规定，所以可以适用1988年最高人民法院发布并施行的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条和119条、1995年1月1日的《中华人民共和国城市房地产管理办法》第52条－55条、1995年6月1日建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》、1999年10月1日的《中华人民共和国合同法》第13章关于租赁合同的规定。

可见，目前我国有关房屋预租的法律还处于缺失的状态，在相关法律中制定关于房屋预租合同的效力、预租的法律条件等问题已迫在眉睫。

三、完善商业地产的政府措施

据国家商务部市场体系建设司规划处相关负责人称，《城市商业网点规划条例》已经上报国务院法制办。据了解，《条例》将会从商业地产的开发总量、新开发商业项目的规模和位置、现有的不合理的商业存量等方面进行规划和调控。假使《条例》果然顺利出台，是否意味着商业地产无序化开发宣告终结?商业地产“理性时代”是否将来临? 对此，北京迈尔时代商业顾问有限公司策划总监李克让认为，政府早应加大加强对商业地产的监控。李克让称：“商业物业作为一种城市功能，政府不能完全按市场的操作模式放开，应该有规划、有计划的安排。现在，一个典型的矛盾是：一方面，北京的商业物业缺乏，另一方面，大量的商业物业在贬值。” “应该是政府行为去统一引导商业地产开发走向理性。”汉博投资顾问有限公司董事总经理鄂丽华直言。因为商业地产健康有序地发展需要一个良好的空间环境，而这个空间环境是靠开发商本身或者商家本身无法达到的，只有靠政府行为去引导和创造。

不过，是否因为政府的介入，商业地产市场就会有理性的到来呢?“不一定!”华高莱斯策划总监刘威称。刘葳认为，政府的介入和引导是不是基于市场行为的判断。也就是说，政府引导的政策也好，措施也好，不是单从一个模型化、模式化的角度出发，而是从市场实际角度，本身发展去考虑。政府与市场，一个是管理理性，一个是市场理性。政府理性体现在一个更长远时期的发展，为的是更远期的利益；而市场理性看重的是当前的利益，所以体现的是市场近期的变化。“只有这二者结合的时候，才是理性时代到来的时候。”

据悉，《条例》出台后，将对大型商业网点采取“听证制度”。

有消息称，“大店法”引起了业内的高度关注，其规定由两部分组成：一是各城市需要提交商业规划的详细蓝图，其中包括居民区周围的百货商店、大型超市和其他零售店的规划；二是申请建立1万平方米以上商店需要召开听证会，并称，听证会组成人员有听证委员，申请设店所在区域的区、街行政部门代表，相关企业和消费者代表。其中相关企业和消费者代表数不应少于参加听证会代表总人数的2／3。申请大店建设的报告，需经一半以上的听证会代表通过。商务部市场体系建设司规划处相关工作人员表示，条例未正式出台不便透露过多细节。对于“大型商业网点”的界定目前还没有定论，但是无论1万平方米、还是8000、5000平方米，今后的大店开业都会采取听证制度。对此，有业内人士表示，大店听证制度会使得零售企业开店的成本提高，从而遏制住零售业的盲目扩张和恶性竞争。而也有说法表示，“大店”是外资零售企业普遍的特点，“大店听证制度”会对外资零售企业设置发展障碍。对此，物美副总裁吴坚忠表示，已经对“大店法”有耳闻。他认为，“大店法听证制度”的出台将会使大卖场扎堆开店的情况得到遏制，使行业内趋于良性竞争，物美愿意接受这种制度。而这种制度也主要针对的是国内的中心城市，一些进入二级市场的零售企业发展不会受到影响。同时，他表示，希望该条例的出台和执行参考一些国际上的做法。[6]

有英国特易购投资背景的乐购购物中心新闻发言人王君山表示，新规则出台可能在一定程度上对零售企业的开店数量和速度有影响，但是也会给零售企业带来商机。在相关部门对城市商业网点合理规划后，在哪里开店合适更加好做判断，挑选有利的选址会更加直观和准确，会使得零售企业有机会快速的扩张网点。他认为，新的游戏规则也将随之建立。网点规划和听证制度出台后，对开店数量有控制，形成一种“配额”。

中国的商业地产尚处于发展初级阶段，项目的开发和运营几乎都是在“摸着石头过河”。要实现商业地产长久快速的发展，必须依靠开发商自身的经验总结与分析调查，依靠法律的不断跟进及完善，依靠政府的适度导向与规范。

参考文献：

[1] 王新：“中国商业地产发展前景分析” 《商业现代化》2006年5月（上旬刊）

[2]《“订单式”商业地产：出路，还是困局？》http://www.90598.com 中国商业地产网  来源：上海商报

[3] 马凤玲、高岩：“商品房预租行为的法律问题”《商场现代化》2007年9月（中旬刊）

[4] 王英民、孙良泉：“商业房地产预租法律问题研究”《兰州学刊》2007年第4期

[5] “遭遇成长烦恼，2008北京商业地产面临的四大问题” http://www.crei.cn　2008年2月19日　来源:《北京房地产》2008年第2期

[6]王利明：《判解研究》2004年第1、2、3辑