浅谈许霆案与酌定量刑情节若干法律问题研究

沈莹

主要内容：本文以“许霆案”为切入点，透过该案引发对“酌定量刑情节”相关若干法律问题的研究和思考。本文分为四个部分：第一部分简介许霆案案情，并引出该案中的酌定量刑情节的适用结果；第二部分着重介绍酌定量刑情节的概念、其是否具有法定性；第三部分将围绕酌定量刑情节基本内容的范围，并探讨酌定量刑情节对“量刑失衡”现象的影响；第四部分笔者以“许霆案”提出关于酌定量刑情节的两点思考，其一，是关于民愤能否作为酌定量刑情节予以认定；其二，是关于如何看待酌定量刑情节的适用问题。 

2008年3月31日，广东省广州市中级人民法院做出(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决，判处许霆有期徒刑5年，并处罚金2万元。虽然2008年4月10日（许霆上诉期的最后一天），许霆推翻一再坚持的不上诉论调，毅然决然地向广东省高级人民法院递交一纸上诉，认为自己与银行之间的法律关系仅属于民事范畴，要求法院对其作出无罪判决。但是笔者认为，2008年3月31日判决的作出，依然表示着沸沸扬扬的许霆案终于告一段落。自许霆案发生以来，法学界几乎掀起轩然大波，“罪与非罪”、“是不当得利还是刑事犯罪”、“银行是否有责任，有何种责任”等各种争论都不曾停止过。那么，首先先让我们回顾一下许霆案的案情。

 “2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐户余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。”

以上这段话，是广东省广州市中级人民法院在(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书中，对许霆盗窃案的主要犯罪事实所作的认定。

首先，笔者认为，许霆的行为触犯了《刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。理由是：许霆的行为符合盗窃罪的四大构成要件，虽然银行的ATM机系统出现故障是促成许霆产生犯意的主要原因，但是，这也不能作为许霆逃避刑事法律制裁的借口。许霆盗窃金融机构175000元，造成了严重的社会危害性，理当受到法律的严惩。但相对于本文，这只是一些题外话，笔者一笔带过，仅表明立场，不做探讨。

根据《刑法》第二百六十四条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条之规定，结合案情，许霆盗窃金融机构，共涉案金额173826元，属于《刑法》第二百六十四条第（一）项“盗窃金融机构，数额特别巨大的”情形，依法应该判处无期徒刑或者死刑。而且，2007年11月20日广东省广州市中级人民法院作出的(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决（即一审判决），也判了处许霆无期徒刑。可是，2008年3月31日的判决却判处许霆有期徒刑五年。从无期徒刑到“五年”，依据何在？笔者认为，只能是《刑法》第六十三条第二款，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。

从无期徒刑降到有期徒刑五年，可见《刑法》第六十三条的巨大作用。仔细分析该条第二款的条文，可做如下理解：就算犯罪分子没有《刑法》所列出的减轻处罚的情节，但是如果案件具有特殊情况，在最高人民法院核准的情况下，依然可以对犯罪分子判处法定刑以下的刑罚；同时，减刑的幅度没有规定。笔者认为，其中的“特殊情况”即为“酌定量刑情节”。

许霆案的结果，酌定量刑情节起了至关重要的作用。笔者将在以下部分对刑法中的“酌定量刑情节”的概念，法定性等基本内容进行阐述，并浅析如何看待酌定量刑情节的重要作用。

●  酌定量刑情节的概念与法定性

量刑情节，是指人民法院在对犯罪分子量刑时据以处罚轻重或者免除处罚的主客观事实情况。[1]它具有如下四个基本特征：（1）量刑情节是定罪情节以外的表明行为社会危害性和行为人人身危险性及其程度的主客观事实情况，需要指出的是，定罪情节是犯罪构成要件过涵盖的内容和行为成立某种犯罪的事实根据，它表明并揭示该种犯罪的共性，而量刑情节则表明个案之间的特点和差异，揭示同种犯罪中不同案犯的个性；（2）量刑情节不仅包括部分罪中情节，而且还包括罪前情节和罪后情节；（3）量刑情节只能以所定之罪的法定刑为自己发挥作用的范围和基础；（4）量刑情节是犯罪分子落实刑事责任和实现刑罚个别化的根据。

在我国刑事司法实践领域中，量刑情节一般分为法定量刑情节和酌定量刑情节两种。这是从量刑情节是否有刑法明文加以规定的角度进行分类的。所谓法定量刑情节，是指刑法明文规定在量刑时必须适用的情节。基于制定法之明确性，法定量刑情节能够被很好地掌握，但是，酌定量刑情节就相对复杂，难以掌握。

那么，什么是酌定量刑情节？作为一个法学名词，学界对此有各种不同的观点。有观点认为，酌定量刑情节是指刑法未作明文规定，根据刑事立法精神与有关刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时需要酌情考虑的情节。[2]也有观点认为，酌定量刑情节是指与法定情节相对应的，法律对其具体内容及功能没有作出明确规定，依其具体情况对量刑之轻重产生影响的量刑情节。[3]还有认为，酌定量刑情节是指刑法未作明文规定，司法机关和理论工作者根据刑事立法和有关刑事政策结合司法实践总结出来的，由审判机关在量刑时应当灵活掌握和酌情适用的情节，并指出这类情节只能在法定刑幅度内从轻或从重处罚，禁止用于加重和减轻处罚。[4]更有学者指出，酌定量刑情节是由法律予以概括性规定的，其具体内容和功能则由人民法院依法律的规定及立法精神，在审判实践中总结出来的，体现行为的社会危害性及行为人人身危险程度，并依其具体情况对刑罚之轻重或是否免除刑罚产生影响的客观事实行为。[5]其他观点还有很多，在此不作累述。

笔者认为，根据以上观点总结而言，酌定量刑情节具有如下特点：（1）、基于立法精神和刑事政策。酌定量刑情节和法定量刑情节一同构成了影响量刑的情节组成部分，必然需要符合国家的立法精神和刑事政策。（2）、形成于审判实践。每一条酌定量刑情节的形成，均是审判实践的结果。（3）、运用于刑罚裁量。这充分反映了酌定量刑情节的作用。

同时，以上观点也反映出学界对于酌定量刑情节在认识上的分歧，其中主要方面，即是酌定量刑情节是否具有法定性。目前，学界基于此，主要有肯定说和否定说两种态度。大部分学者支持否定说，认为酌定量刑情节不具有法定性是其区别于酌定量刑情节的重要特征。酌定量刑情节不是“法律规定”或者“法律明文规定的”，同时认为它只是人民法院根据“立法精神”或“刑事政策”等，在审判实践中总结出来的。而肯定说认为，酌定量刑情节并非法律或者说刑法没有规定，而是刑法没有没有明文具体规定，因此肯定其具有法定性。同时还提出了如下理由加以支持：第一，酌定量刑情节作为重要的量刑标准，和法定量刑情节一样，必然反映出“罪刑法定原则”这一重要刑法原则的特质；第二，酌定量刑情节可以以适当形式在法律中明文规定；第三，肯定酌定量刑情节的法定性，具有充分的法律根据，如我国刑法分则中许多条款以“情节较轻”、“情节严重”、“情结特别严重”或“情节恶劣”等确定犯罪的法定刑幅度，这里所称“情节”就包括了酌定量刑情节。

另有第三种观点，既不是肯定说，也不是否定说。而是区别认定酌定量刑情节的法定性与法律依据的问题，认为酌定量刑情节具有刑法上的依据，但不具有内容上的法定性，要将两者区别开来。[6]笔者赞同第三种观点。首先，酌定量刑情节与法定量刑情节共同组成量刑情节，所以，酌定量刑情节的存在一定能够找到法律依据。《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，其中“犯罪的情节”是指犯罪行为影响定罪量刑的各种客观事实情况。它不仅包括确定的量刑情节，如犯罪中止、犯罪未遂等（法定情节），而且也包括关乎犯罪行为实施中影响量刑的酌定情节（如犯罪手段、犯罪环境等）的概括性规定。其次，酌定量刑情节不具备内容的法定性。是否具备法定性是酌定量刑情节与法定量刑情节的本质区别所在，也是由酌定情节的本质特征所决定的，因为在千差万别的案件中，酌定量刑情节的存在范围极为广泛，将其一一具体规定不太可能。我国大陆的《刑法》就没有明确规定其内容，但一些国家或地区的刑法中将酌定量刑情节予以概括列举，例如我国台湾地区刑法第五十七条规定：“科刑时应审酌一切情状，尤应注意左列事项，为科刑轻重之标准：犯罪之动机，犯罪之目的，犯罪时所受之刺激，犯罪之手段，犯人之生活状况，犯人之品行，犯人之智识程度，犯人与被害人平日之关系，犯罪所生之危险或损害，犯罪后之态度。 ”[7]由此可见，笔者认为，对于酌定量刑情节，肯定其法定性或否定其法定性都是欠妥当的。由于法定性本身是一个模糊的概念，没有清楚的界定，很容易被夸大或缩小地解释并应用于对酌定量刑情节的说明，使“酌定量刑情节”更加难以掌握。作为《刑法》中的重要内容，酌定量刑情节必然可以在《刑法》中找到法律依据，使其符合罪刑法定的基本刑法原则。但是，由于其特殊性，酌定量刑情节不具备内容上的法定性，也就说其不是由法律条文一一定出来的，这是为了使富于变化的现实生活中的个案，能够与相对死板的《刑法》条文对应起来，使司法审判更具科学性。

综上所述，笔者认为，酌定量刑情节是指我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌定适用的各种事实情况。[8]

●  酌定量刑情节的内容与量刑失衡

既然酌定量刑情节不具备内容上的法定性，那么，学界自然会对酌定量刑情节的内容作出一个界定。目前，大部分采取了列举的方式，认为酌定量刑情节一般而言包括：犯罪动机、犯罪手段、实施犯罪时的环境条件、犯罪造成的损害结果的严重程度，犯罪侵害的对象，犯罪人的一贯表现，犯罪后的态度等。但是，这种列举看似具体，但立法现象表明，前述所列内容有的是特定犯罪的构成要件，有的是概括性定罪情节的内容，有的则是某特定犯罪的法定量刑情节，并不是所有都是酌定量刑情节。因此，有学者提出，酌定量刑情节内容的确定，应根据犯罪构成所要求的不同分别认定。[9]换言之，只有当某情节不是法定量刑情节时，才能认定为酌定量刑情节。具体而言，分别有：1、以时间、地点、方法及对象作为犯罪构成要件的犯罪中的酌定量刑情节的内容。但是并不是所有的时间、地点等内容都是酌定量刑情节的内容。例如，《刑法》第一百二十九条之规定，“在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具方法捕捞水产品，情节严重的，构成非法捕捞水产品罪”，根据该条文“禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具方法捕捞”这些情节因为已经有刑法的明文规定，因此属于法定量刑情节，而不是酌定量刑情节。2、以概括性情节作为酌定量刑情节的内容。概括性情节在刑法中是以“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”等形式出现的，这在我国刑法分则中屡见不鲜。这里应该有所区别的对待，在以概括性情节作为量刑情节的犯罪中，如果法律已经对“情节严重”、“情节特别严重”等作出了具体规定，就不应再将其作为酌定量刑情节予以认定，而应认定为法定量刑情节；但是，在以概括性定罪情节作为构成要件的犯罪中，其酌定量刑情节范围仅限于未作刑法明文规定的罪前情节和罪后情节，已作定罪情节的内容，不能重复评价为酌定量刑情节。3、基本犯罪构成中酌定量刑情节的内容，这类情节较容易把握，概括起来就是：法律未作明文规定，影响刑罚之裁量的罪前、罪中、罪后情节。

酌定量刑情节是没有具体规定在《刑法》中的，法官可以依据自由裁量权进行甄别取舍，因此，酌定量刑情节是掌握在法官手中的，决定刑罚轻重的一个弹性的、灵活的调节器。[10]因此，酌定量刑情节是法官自由裁量权在量刑中的具体体现，但是由于酌定量刑情节内容不具备法定性，多种多样，不容易把握，同时，由于我国各层级、地区间法官的法律素质差异，实践中对酌定量刑情节的认识不一，因此容易产生量刑失衡。量刑失衡是指具有相同或者相似情节的某种犯罪被裁量出差异较大的刑罚结果。目前在我国，量刑失衡的现象已经普遍发生。例如，2001年3月，某县法院对二次入室盗窃现金总共31000元的许某某判处有期徒刑4年6个月；同年7月，对二次入室盗窃现金共32600元的曾某某判处有期徒刑6年6个月，并处罚金10000元。犯罪金额相差5%，刑期相差44%。[11]酌定量刑情节与法官自由裁量权的相互作用，是产生量刑失衡的一个重要原因。其他原因还包括：1、立法上法定刑的宽幅化；2、国家刑事政策的调整与变化；3、案情的地方化意义对管辖法院的影响等。

为了解决法官自由裁量权与酌定量刑情节相互作用产生的消极后果，均衡量刑，减少量刑偏差，笔者认为，酌定量刑情节表现形式的法定化是一个有效的途径。“在一个具有悠久的人治传统的国度，必须实行严格的规则主义，才能树立法律的权威”。[12]有学者提出，酌定量刑情节与法定量刑情节成反比例关系，即法定量刑情节越少，酌定量刑情节也就越多。[13]这一说法不无道理。同时，基于现实犯罪的复杂性和《刑法》条文列举的可能性，个案中很有可能出现酌定量刑情节同于，甚至多余法定量刑情节的可能性。可见，酌定量刑情节可以在很大程度上影响量刑问题，但是又缺乏明晰的界定，结果被随意运用，严重影响了量刑的公正、平衡和合理。因此，笔者认为，可以借助两种形式进行酌定量刑形势的法定化。其一，通过立法形式，即所谓“细化量刑规则”。随着社会的不断发展，犯罪也在同时发展着，有些本是偶然出现的情节已经越来越普遍的出现在各类犯罪中。因此，可以将原本的偶然以“细化量刑规则”的形式变为“必然”，实现从酌定量刑情节到法定量刑情节的转变，使司法实践更趋于规则化，一定程度上减少法官自由裁量权的负面作用，使量刑根据权威性，减少量刑失衡的可能性。其二，通过判例。由于立法具有一定的滞后性和局限性，且立法程序需要时间。而判例只需要做出及时收录，整理，同时借助判例的形象可比特征，可以很好的用于司法实践中，减少量刑失衡的可能性。

●  许霆案引发的思考

前两部分，笔者浅谈了关于酌定量刑情节的若干问题，该部分将回到许霆案中，略谈通过许霆案如何看待酌定量刑情节，及其所带来的思考。笔者认为，许霆案引发的关于酌定量刑情节的思考包括两个方面：其一，民愤能否作为酌定量刑情节予以认定；其二，如何看待酌定量刑情节的适用问题。

（一）民愤能否作为酌定量刑情节予以认定？

在本文的开始，笔者就对许霆案的量刑进行了分析。那么，根据《刑法》第六十三条第二款所判处的有期徒刑5年的刑罚究竟基点何在？什么才是符合第六十三条第二款的“特殊情况”？笔者认为，本案中产生最大影响的是舆论，也可以称之为民愤。

那么，民愤是否可以作为酌定量刑情节予以采纳呢？

理论界大都持否定的态度，明确认为民愤不能作为酌定量刑情节。有学者指出，酌定量刑情节必须能够对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性造成影响，因而，仅仅只是外在的影响一般预防需要大小的因素，如民愤、社会形势的好坏、种罪发案率的高低等，不能作为坐定量刑情节。[14]具体而言，理由大致概括成如下几点：首先，犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性是量刑的主要依据，如果将民愤大小与量刑依据绝对对应，缺乏科学性；其次，在现代社会，民愤容易受到媒体的影响甚至误导，当前各种传媒对社会的影响日益扩大，已经成为人们获取信息的主要方式，然而，媒体的报道往往带有一定的舆论导向，其不客观性容易激发一些偏激的大众情绪，由此产生的民愤如果能够影响量刑，对于司法审判的公正公平性将产生可怕的不良后果；再次，民愤是一个以感情成分表现出来的公众舆论，与理性产物的法律是有区别的，社会从不剥夺人们表露感情的权利，但不会承认感情可以作为量刑的根据之一犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性是量刑的主要依据，如果将民愤大小与量刑依据绝对对应，缺乏科学性。

但是，许霆案还是在民愤的作用下，取得了从无期徒刑降格到有期徒刑五年的量刑变化。难道说这一判处是没有公正公平性，是司法审判向公众舆论的一次投向吗？笔者认为，这样的认定肯定是错误的。理由是，在本案中，不能单纯将民愤看作是广大民众的一次情感上的宣泄，亦或者是传媒诱导下的不公正的舆论，民愤在多数场合反映犯罪对社会危害程度及犯罪人的人身危险程度，这与酌定量刑情节的本质不谋而合。民愤是说明群众对某一犯罪行为或犯罪人的一种表现于外部的心理状态，反映了人们对犯罪的评价程度；而量刑是审判机关代表国家对犯罪行为进行的评价。由此可见，两者之间确有联系。当然，客观上讲，实践中还存在大量的民愤根本不能反映犯罪的社会危害性和人身危险性的情况，因为民愤来源于群众对案情的了解程度以及对群众伦理道义感情的侵害程度。因此，科学客观的看待个案中的民愤是很重要的。

在本案中，民愤就具有一定的参考性。理由如下：1、案情的特殊性。本案中，银行ATM系统出现错误是促成被告人许霆犯罪的主要原因，可以说，如果银行系统一切如常，那么这一事件根本不会发生。银行作为金融机构，会给大众造成“强者”的舆论形象，而一失足铸成千古恨的“许霆”反而更像个弱者。换言之，如果因为强者的“错误”，要弱者作一辈子牢，这显然有违广大民众的基本情感。这样的分析，作为一个法律工作者可能过于“感性”。但是，笔者认为，该“强者”“弱者”的对比，从另一个侧面反映出许霆案的社会危害性并不十分严重，这也就是判决书上所言“鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚”。2、本案的民愤并不是单纯的社会舆论，其中也有许多的当代法学家的言论在其中，具有一定的参考性。自许霆案发生以来，学界的争论就很激烈，不论是在“罪与非罪”，“此罪与彼罪”甚至是“民刑关系”的角度，还有学者拿出国外的判例进行对比，作为自己观点的论据。虽然在维护司法独立的角度，这些论点不能草率的作为参考的标准。而实际上，许霆案也并没有以“无罪开释”的结果结案。但这些有专业成分的言论，反映了本案中“民愤”的特殊性，因此具有一点的参考性和学术价值。

因此，笔者认为，从许霆案可以看出，民愤虽不能作为酌定量刑情节，但并不说明它对刑法裁量没有任何作用。有时候，其作用相当于酌定量刑情节的作用，甚至被看成是酌定量刑情节使用。首先，民愤要求刑罚的适用要体现及时性原则；其次，民愤要求罪责刑相适应原则的贯彻。随着社会的进步，公众对于法律的认识程度也在不断的加深，一味否定“民愤”的作用显然已经不能符合现代法制的要求，因此，正视“民愤”对于当代法律工作者来说也是一项挑战。

（二）如何看待酌定量刑情节的适用问题？

酌定量刑情节与法定量刑情节一样，对犯罪量刑的影响具有客观性。同时，酌定量刑情节较法定量刑情节对案件量刑的影响更具有普遍性。[15]由于法定量刑情节在《刑法》中都有明文规定，体现了法定量刑情节内容上的特定性。事实上，法定量刑情节也只是出现在部分案件中。可见，法定量刑情节对量刑的影响不具有普遍意义。而相对而言的酌定量刑情节，由于在《刑法》中的概括性的笼统规定，更能够体现其内容的丰富性，并普遍存在。“在一个案件中，可能不存在法定量刑情节，但却不可能没有酌定量刑情节。”[16]因此，笔者认为，酌定量刑情节的适用对于量刑而言，具有较法定量刑情节更普遍的作用。高铭暄教授在《刑事政策与和谐社会构建》一文中概括的值得借鉴，具体而言应该注意如下几个方面：

其一，重视酌定量刑情节对于法定量刑情节的调节作用。如前所述，法定量刑情节是法律明文规定的，明确、具体，但是，这样的特点，并不等于法定量刑情节完全是绝对化的。从许霆案的量刑结果就可以看出，酌定量刑情节对于法定量刑情节的影响，不但能够在法定量刑的幅度内进行调解，甚至超越该幅度进行调解。而其中的法律依据，就是《刑法》第六十三条第二款。

其二，重视酌定量刑情节在限制死刑中的作用。死刑是剥夺犯罪人生命的一种最为严厉的刑罚，是当代中国刑罚体系中的极刑。重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，意味着某些死刑案件，如果出现了表现犯罪人社会危害性小、人身危险性小的酌定量刑情节，就不应当适用死刑立即执行，可以酌情减轻为死缓或者无期徒刑。 “由最高人民法院针对常见的死刑罪名中的酌定量刑情节细化，并且，通过司法解释的形势规定某些酌定量刑情节的出现。以此统一死刑适用标准、减少死刑适用比例。”[17]这与当前中国的构建和谐社会，适用宽严相济的形势政策相一致，也与“少杀、慎杀”原则相一致。

其三，重视酌定量刑情节在轻罪案件中的作用。所谓轻罪案件，一般是指法定刑为五年以下有期徒刑的犯罪。[18]司法工作者应当以宽严相济的刑事政策为指导，善于发现并充分重视轻罪案件中的酌定量刑情节。一旦存在酌定从宽量刑情节，就尽可能在法定刑幅度内予以轻判。

其四，重视酌定量刑情节在未成年犯罪案件中的作用。基于我国对未成年人犯罪采取“教育为主，惩罚为辅”的形势政策，应该充分认识到刑法措施对未成年犯罪造成的负面影响。2005年12月，最高院作出《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，指出：“对未成年人犯罪适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年人罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人的成长经历和一贯表现等因素。”

参考资料：

1、《广东省广州市中级人民法院做出(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决》，http://zhidao.baidu.com/question/53162012.html。

2、刑事审判网，http://www.gojudge.net/law/ShowArticle.asp?Article ID=236。