一名律师眼里的劳动合同法

童松青

我对劳动者一直持同情态度，我曾经多次为劳动者呼吁呐喊，写过《为农民工兄弟喊一声》等等文章。但这次劳动合同法的出台，确实让我吁了一口冷气。

我国的经济改革是成功的，有目共睹。经济改革的方向是市场经济，市场经济的建立要抓住三大生产要素，它们分别是资金、土地和劳动力。改革最成功之处是金融市场的改革，尽管目前的通货膨胀信号让人诟病。土地市场的改革相对而言也是成功的，暂时撇开公正一词，至少是有效率的，但是劳动力市场的改革一直是滞后的。现在这个劳动合同法的出台，使得改革往前突飞猛进了好几步，是否能成功，很多专家持怀疑态度。

这部法律的出台，不仅仅是法律界的一件大事，确切地说，更是经济界的一件大事，因为事关生产要素。想当年，担保法的出台引发了整个金融界的大改革，那次是成功的，银行不再只注重放贷，更注重回收贷款。担保法让金融机构加强了信贷管理，使得银行和信贷人员的责任心大大提高，有效地提高了信贷的质量和资金的利用效率。劳动合同法的目的也许是让用工者善待劳动者，但这个目的能否实现还有待于实践的检验。这个检验结果已经初露端倪，学习了这部法律的用工者几乎无一不表示反感。春江水暖鸭先知，我们律师最先了解到了用工者内心的想法。

这么一部重要的法律，出台后遭受不少诟病。有人称这部法律是经过全民讨论才出台的，但据我知道，从来没有在媒体上进行过讨论，也许只局限于法律界的讨论。通过这部法律也只是由人大常委会来表决，而没有递交人大表决。我相信两者的表决结果肯定会有比较大的差异。

任何一部法律的出台，都是利益博弈的结果。这次代表劳动者利益的一方占了上风，按理是好事。但是很多时候我们的出发点是好的，其结果却不一定令人满意。现在我们所了解到的用工者对这部法律不满的地方有不少，其中最激烈的是：一是连续两次签订劳动合同就是无固定期限的合同，换句话说，这个劳动者就得在这个公司做到退休；二是劳动者违约无需承担违约责任，比如提前解除合同，但用工单位违约那得承担违约责任，换句话说，哪天劳动者心情不好了，随时可以炒老板的鱿鱼，这让用工者无法预期他的员工的行为。当一个人无法预料他身边会发生什么对他不利的事情的时候，谁都会觉得恐惧。三是对劳动者的惩罚不是由用工者说了算，而是任何惩罚措施都得事前经过职工代表大会通过，只有对照这些事先公布的制度才可以处罚。换句话说，员工哪怕在宿舍里损坏了公共电器，也得有事先的公布的措施才可以处罚。对于该处罚的行为有些缺乏预见性，原来用工者可以用概括性的词汇来描述违章行为，现在不行了，得用列举式的词汇来描述，而且还得通过职工代表大会，这大大地提高了管理成本。

法律颁布了，肯定得执行。但中国人的智慧从来都是一流的，你上有政策，我下有对策。现在已经产生了若干对付劳动合同法的措施，比如有些用工者就注册两家公司，这个公司的合同期满了，就换家公司签合同，这样劳动合同就没有连续性；有些用工者干脆说等差不多的时候，他干脆就关门，把财产转移，这样，即使劳动者诉诸法律，赢了官司，也无法执行到位。有些说我就让重要的员工参股，让他变成股东，就不再是老板，但我可以让公司没有红利，实质还是个打工仔。当然也有华为公司的模仿者，让员工先辞职，再签订劳动合同。还有选择劳务派遣方式的。更多的用工者感觉做企业越来越难，尤其是外贸工厂：汇率在提高，人民币升值，压缩了利润空间；退税率在下降；信贷利率在提高；银根紧缩；用工成本在提高。他们在客观的困难面前会趋利避害，用转型的方法来对付危机。一些老板已经纷纷开始将资金转向非劳动密集型的行业，比如金融、房地产等等。资金转入第三产业，暂且不论能否转变我们的产业机构，给我们的经济带来新的活力，但有一点弊端却是明显的，那就是劳动力的需求会下降。也就是说，原来劳动者一个月可以挣一千元，现在可能就失业了。这对于一个就业导向型的国家来说，这样的效果无疑是背道而驰。所以，劳动合同法的出发点是善待劳动者，但其结果会相反。

其实要善待劳动者，只有把劳动法严格执行好才能谈得上进一步的作为。在劳动合同法出台之前，很多用工者没有给劳动者缴纳三金，甚至有些地方政府也在纵容企业的这种行为。劳动者遭受了工伤之后不能及时有效地得到治疗，这种现象比比皆是。我们民诉法的先予执行很少被法院或仲裁使用。不签订劳动合同，也不会得到处罚。拖欠工资、强制劳动、加班加点都不是个别现象。在这些问题都还一大堆的时候来个大跃进，不要说用工者适用不了，连执法者都适用不了，这样的法律执行起来不打折扣才怪。

这些年来，我国的劳动市场已经从买方市场转变为卖方市场，特别是我们沿海地区，许多用人单位已经苦于招不到工人。民工已经不象90年代那样，只要有工打，背了铺盖就进厂。这种现象印证了市场这只看不见的手的力量，不管是用工者还是劳动者都是用脚投票的，有利我就干，无利可图我闪人。政府干预劳动力市场是用行政的手来干预市场经济，是吃力不讨好的。政府要做的是法律的供给，保证原有劳动法的有效执行，保证被欺压劳动者能得到法律的救济。这部法律反映出来的问题是法律人也需要点市场经济的常识。

这部法律也不是一无是处，其中最有意义的是用工者的奖惩制度必须事先征询工会的意见，否则这个制度是可以被否决的。这就导致了一个新鲜事物：即使民营企业，也得成立工会。工会是个自治组织，搞得好，可以训练劳动者的民主意识，这对于加强基层民主建设无疑是有好处的，符合十七大精神。不过，如何建立工会，还缺乏引导和规范，民营企业的工会组织会搞成什么样子？现在还很难说，当然，这又是另外一个话题。

（作者为浙江五联律师事务所一级律师，经济学硕士）