无店铺销售合同立法选择及制度构建

单立平

第一节    无店铺销售合同的界定

   无店铺销售合同，顾名思义，就是指制造商或者销售商在传统的固定营业场所之外，通过营销员或者其它营销媒介直接向消费者提供商品或者服务，消费者支付价款的合同。

无店铺销售合同区别于通过传统的营销渠道（marketing channels ）所订立的销售合同。所谓营销渠道是指促使产品或服务顺利地被使用或消费的一整套相互依存的组织。[①]包括了某种产品供产销过程中的所有企业和个人。而传统的营销渠道一般包括三种，即一层渠道（生产商—零售商—消费者）；二层渠道（生产商—批发商—零售商—消费者）；三层渠道（生产商—批发商—专业经销商—零售商—消费者），一般都通过零售商把商品售给顾客，而零售商又通过零售商店来销售其商品。此种零售方式叫“店铺零售”。[②]而无店铺销售则是一种零层次渠道或者部分的一层次渠道，产品从生产者流向最后的消费者的过程中不经过任何中间商的转手，或者通过中间商的转手但已不是通过传统的固定经营场所，而是通过其他渠道流向最终的消费者。

第二节 对无店铺销售合同立法规制的必要性

1、加强对消费者保护的需要

信息不对称是经济领域中广泛存在的现象。传统的营销模式——店铺营销模式下，同样也存在着信息的不对称。但是，消费者通过店铺这个营销媒介，还能在一定程度上获取交易所需要的信息。并且由于店铺的固定性，即使经营者通过信息不对称，对消费者进行了欺诈性的陈述，造成合同的履行不符合合同约定，但是由于经营者身份明确、经营场所固定，消费者一般也可通过该固定场所，让经营者承担违约责任。并且这种通过固定店铺进行维权的方式也符合消费者的惯常思维。与店铺销售相比，无店铺销售模式下，信息不对称的现象就严重得多：由于无店铺销售场合，消费者的购买行为总是在消极被动状态下进行的，无论是直销中的直销员的循循诱导，还是电话、互联网行销中经营者的主动要约邀请，消费者在订立合同前，对消费品的信息不甚了解；

因而在无店铺销售模式下，经营者和消费者的利益可能失衡，而市场的作用又是有限的，只有通过法律制度的构建，来求得双方利益的衡平。

2、 兑现中国加入WTO的承诺

我国关于无店铺销售立法的原初动因，并非来自于国内无店铺销售这种新兴业态的发展需要，而是来自于外部原因。其中最重要的原因就是在中国加入世贸组织时签订的议定书中的承诺。在《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》 附件9 《服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国豁免清单》，在“分销服务”E“无固定地点的批发或零售服务”中规定：对“商业存在”,这种服务提供方式在中国加入世界贸易组织后三年内，取消“市场准入限制”和“国民待遇限制”。

3、 对无店铺销售合同的立法规制已成世界的立法趋势

在欧盟，统一化的过程中相继颁布了《关于营业场所之外缔结合同的消费者保护指令》（85/577/EEC）、《关于远程销售的合同缔结中的消费者保护的指令》（97/7/EC）、《关于共同体内部市场的信息机构服务，尤其是电子商务指令》（2000/31/EC）。[③]虽然对欧盟成员国没有直接约束力，但是其规定成员在一定的期限内，必须将该些指令转化成国内法。2002年修订的《德国民法典》中的新增的特殊交易形态一节，正是这些指令的国内法转化。

在美国，虽然没有统一的无店铺销售合同的联邦法律，但是，美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission)中的联邦贸易规则（Code of Federal Regulations），则包含了美国联邦贸易委员会《邮购销售规则》(C.F.R.§435(1985))、《电话销售规则》(C.F.R.§310(2003))、美国联邦贸易委员会《冷静期规则》(C.F.R.§429(1995))[④]等，对无店铺销售合同的相关问题进行了规定。

在东亚，无论是无店铺销售市场较发达的日本[⑤]，还是该市场发展势头强劲的韩国、马来西亚，都不约而同的对无店铺销售，特别是直销行为进行了较为完善的立法规制。

第三节 我国规制无店铺销售合同立法模式的选择

纵观世界主要国家无店铺销售合同的立法模式，主要有二种：第一种是松散的单行立法规制模式。第二种是统一立法规制模式。

一、立法模式的考察

1、第一种立法模式----松散的单行法规模式

所谓松散的单行法立法模式是指，对无店铺销售合同采取的是特别单行立法的方式。由于无店铺销售包括多种子销售形态，如直销、电子交易、自动售货机销售等，有些国家针对各种销售形态，根据其各自的行销特点以及在行销中存在的问题，分别加以立法规制，这种规制有一定的现实意义。这种立法模式主要以美国、欧盟立法最为典型。

欧盟 关于欧盟的无店铺销售合同的立法，上文已经提及，主要有四个指令：《上门推销指令》、《远程合同指令》、《远程经融服务指令》[⑥]、《电子商务指令》。

美国 在美国同样没有统一的无店铺销售的法案，它通过对无店铺销售合同项下的子销售形态进行立法。关于无店铺销售合同规定，主要体现在联邦贸易委员会的几个规则，即上文提及的《邮购以及电话销售规则》、《电话销售规则》、美国联邦贸易委员会《冷静期规则》[⑦]。

这种松散的单行法规模式的好处在于：其一，各种无店铺销售形态内涵，都得到了清晰的界定。虽然无店铺销售合同有其共性，但毕竟各种销售形态仍有其个性，所以需要特别的规制，而采取单行法立法则能满足这种特别规范的立法需要。其二，这种单行法可以包罗万象。它不仅可以规范有关无店铺销售的销售活动，而且还能包括这种行业的市场转入、监督管理、违反该规定的行政责任甚至刑事责任等规范。但是，笔者认为就是这些单行立法的优点，也正是其薄弱之所在。首先，规范重复累赘。以欧盟《上门推销指令》、《远程合同指令》为例，其规范多有重复之处，包括事先告知、信息的书面确认、解除权、强行性等条款，这样浪费了大量的立法资源。

2、 第二种立法模式----统一立法模式

所谓统一立法规制模式，是指将无店铺销售合同的基本规则涵摄于同一部法律之下的立法模式。这种模式下，又可细分为两种立法例：统一单行法立法模式，以马来西亚为立法例；统一民法典立法模式，以新修订的《德国民法典》为立法例。以下简要介绍一下两种立法例。

马来西亚 《直销法》是马来西亚规制无店铺销售合同唯一的一部法律。该法突破了直销单行法规仅仅规范直销合同的陈规，而是将隶属于无店铺销售合同的电话销售合同、邮购合同，也纳入直销法规范范围。该法第一条明确规定：本法令中的直销一词，包括挨门挨户销售和邮购。这种单行立法模式，不同于欧盟对无店铺项下的直销、电话、邮购、电子交易等交易形态分别进行立法；也不同于当下中国的立法，即只对无店铺销售合同中的直销进行规制，制定《直销管理条例》，而其他销售形态则并没有用特别单行法规加以规制。

据此可以说，马来西亚的《直销法》，虽然没有采用无店铺销售合同这个上位概念，但基本上把无店铺销售中的主要业态，将狭义的直销合同、电话销售、邮购销售合同的特殊规则，都纳入了该法的规制范围。可以说是相当全面对无店铺销售合同，进行了单行立法。

德国 2002年，德国对经历了100多年的沧桑的德国民法典进行立较大规模的修改，其中重要的一项修订就是对无店铺销售这种特殊的推销形式进行了规定。在《德国民法典》修订以前，德国原本已经存在《远程交易法》以及《上门交易撤销法》等单行法规对无店铺销售合同项下的远程交易、直销进行规范。

德国为何废除了上述单行法规，而将直销、远程交易纳入到民法典中去呢？原因是多方面的，有内因亦有外因。其中外因为欧盟指令的转化要求。在转化要求基础上，规定了最低内容条款，来更好的保护消费者的利益，例如《远程合同指令》第14条规定：成员国可以在本指令的领域内颁布和维持符合成立共同体条约的更加严格的规定，以提高消费者的保护水平。[⑧]内因是指，德国国内已经有了无店铺销售合同统一立法认识，《在德国新债法――条文及官方解释》中即一致认为：基于于此种共性即合同在营业地点之外订立，人们考虑将有关远程交易合同、上门推销交易及电子交易合同总结到一个上位概念“直销合同”种，通过此种方式从而可以统一该适用范围、信息义务以及合同解释权等。[⑨]

由于将无店铺销售合同中的远程销售合同、上门推销合同、电子消费合同都纳入到了《民法典》，而民法典债编已经对合同制度的各项普遍适用的基本规范，包括合同的订立、效力、履行、违约责任等，都在特殊交易形态中作了详细的规定。

马来西亚《直销法》模式不仅采用了广义的直销概念，这与我国实务和理论界对无店铺销售的界定并不相符，而且其仍然采用了管理法的立法模式，并非严格意义上对无店铺销售合同的法律规范，所以有其法律适用上的局限性。虽然马来西亚《直销法》涵括很多规范，包括民事法律、经济法甚至行政法规范，但是由于各种法律部门在立法目的、立法方法、法规性质上有所差异，导致其法律适用上也有差异。所以笔者认为，这种立法模式的缺陷也是明显的。

而德国《民法典》模式，无论从法律逻辑体系完整性，还是司法适用便利性，都有其优越性，不失为一种理想的立法模式。

三、我国对无店铺销售合同规制模式的应然选择

综上所述，笔者认为，我国应选择民法典模式。理由如下:

首先，系统化的需要。由于直销、媒体行销、电子商务等在销售形态上有其共性，即区别于传统固定营业场所的特点，将上述销售方式纳入无店铺销售合同这个上位概念之下，是其逻辑上的要求。中国民法法律体系，移植的是德国的潘德克顿法学，讲求对概念的分析和体系的构建。在体系化的要求下，民法典结构上采纳的是总分式的编纂体例。[⑩]这种总分的编纂方式下，必然要求对有共同特点的下位概念进行提炼，形成能统领下位概念的上位概念，例如肇始于德国民法的法律行为、债等概念，都是由此产生的。将如此多的概念归于一部民法典，而不是单独立法，虽使民法典显得庞杂，但其作用是显然的。其不仅有助于理清概念内涵、形成严密概念体系，更重要的是能够防止所谓的“组织方面的分散”所造成的危险。此种危险表现在单个特别法中构建学术上的特别区域，而该特别区域要求独立的解决办法并任意地建立概念和理解概念[11]。

   再者，方便法律适用。如果采取单行立法对无店铺销售合同进行立法，必然使关于无店铺销售合同的规则，分布在不同的法律法规之中。以我国台湾为例，由于没有采纳统一的立法模式，所以关于无店铺销售合同的规范散落于台湾《民法典》、《消费者保护法》、《多层次传销管理条例》、《公平交易法》、《健康食品管理法》中。法律工作者必须通过《民法典》中凌乱的规定及不同的特别法中，寻找一部分符合具体案件所适用的法规。而将无店铺销售合同完全纳入民法典，则对法律工作者找法、适用法律裨益甚大。

第四节 无店铺销售合同当事人权利义务的构建

1、消费者的权利

（1） 拒绝权

无店铺销售活动，特别是直销活动中，由于经营者的销售行为不是在非固定的营业场所内进行的，而是通过经营者的员工或者代理人挨门挨户推销、邮寄商品目录、发送电子邮件等方式，发出要约邀请和要约，所以消费者往往处在被动消极的地位。更有甚者，推销员会通过种种不法手段，强迫消费者购买其所推销的商品，使消费者订立消费合同的自由受到大大的限制，而且也使消费者一些固有的权利遭到侵害，例如消费者的休息权、财产利益。

我国《直销管理条例》第二十二条（二）亦规定，未经消费者同意，不得进入消费者住所强行推销产品，消费者要求其停止推销活动的，应当立即停止，并离开消费者住所。由于该法的适用范围的限制，使其不能普遍适用于无店铺销售合同，但是可以以此为借鉴构建《民法典》中拒绝权的规则。

  （2）  隐私权

隐私权最早起源于美国，美国最高法院法官沃伦（Warren）和布兰戴斯（Brandeis）在1890年12月15日《哈佛法律评论》上发表的《隐私权》（The Right to Privacy），首次提出了隐私权的概念。在直销中，经营者要求销售员进入消费者的住宅、办公地点等相对封闭的场所中，使销售员能有更多机会知道消费者秘密信息。又由于直销活动一般具有随意性和突然性，所以，消费者更容易将自己的私人信息暴露在销售员面前。所以消费者在直销中的隐私权很容易受到侵害。

与无店铺销售中的消费者隐私权容易受侵害而急需保护的现实不相称的是，我国对隐私权的立法则处落后状态。在我国，关于隐私权的学理概念早已深入人心，但是作为明文的法律规范，则还没有系统构建。虽然2001年最高人民法院在颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中隐含关于隐私权保护的内容，这不失为一种立法的进步，但仍未从法律上明确隐私权作为一项独立民事权利的地位。可以说，民事法律中，至今没有规定公民的隐私权，更何况无店铺销售合同中的消费者隐私权保护了。

2经营者的义务

（1） 示明义务

   由于无店铺销售行为发生在固定经营场所之外，所以销售行为有一定的偶然性和突然性，而这种突然性使消费者和经营者的对产品的信息知悉程度处于相对不对等的状态。也正是这种突然性，使消费者不能具备通常的购买行为的理性心态，容易导致销售人员的诱导而盲目购买；日后产品缺陷、售后服务等问题，由于无店铺销售没有固定的经营场所，也可能导致消费者无法通过正常的途径，及时有效的解决问题，致使消费者的利益受到损失。所以，对经营者应该施加一定的示明义务，从而使消费者和经营者对商品的信息处于相对对称的状态。

这种示明义务可以分为两个阶段：

第一个阶段为合同订立前的示明义务，主要包括经营者及其员工在消费者进行缔结合同的接触时，首先应该表明自己的身份、经营者的地址、联系方式等，并且应该出示有关的证件和材料。马来西亚《直销法》第18条身份证明规定，（1）任何从事挨门挨户直销者都应出示他的身份证和授权经营证。（2）直销人员制造虚假证件则属于非法。（3）直销人员出示虚假证件则属违法.我国《直销管理条例》亦规定了直销员向消费者推销产品时，必须出示直销员证和推销合同。

第二阶段为合同订立时的示明义务。这时的示明义务的内容主要包括经营者的信息、产品和服务的信息、无条件退货的说明等等。例如韩国《直销法》第五条就明文列举合同的必要条款

（2）举证的义务

对无店铺销售合同领域中的举证责任进行一定的重新配置，以利于更好的平衡合同双方的利益，也使消费者的权益得到更好的保障。根据现代举证责任分配的原理，举证责任的分配原则是有法律规定的，依法律规定；没有法律规定的，则从实际出发，公平合理的分配证明责任。其中之一的分配原则为当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实承担证明责任。[12]在无店铺销售合同的，消费者的弱势地位，使其无法控制风险，而经营者对信息的全面掌控、对合同订立以及履行的主导地位，使其有能力预测分险、分散风险。

无店铺销售合同纠纷中，对部分待证事实，应该实行举证责任倒置。从各国无店铺销售相关法律看，也都采取了举证责任倒置。欧盟的远程金融服务指令[13]第13条规定：要约人对是否向消费者履行了告知义务、消费者是否同意签订合同以及在必要情况下在履行合同时是否正征得消费者同意承担举证责任。同时规定若合同条款规定有消费者对要约人根据指令应负担有的全部或者部分义务承担证明责任，则视为共同体第93/13号指令[14]意义上的不公平条款。韩国《直销法》规定，在任何关于合同的时间等事实的争论中，任何关于送货的时间等事实的争论中，多层次销售者承担举证责任。我国《直销管理条例》中也有类似规定，该法第二十六条规定：直销企业与直销员、直销企业及其直销员与消费者因换货或者退货发生纠纷的，由前者承担举证责任。

笔者认为，在无店铺销售合同的立法中，在借鉴《直销管理条例》举证则责任倒置规定的同时，还应该将待证事实扩展到合同订立、合同履行的事实认定上，包括合同是否订立、消费者是否愿意订立合同、经营者有否履行了说明义务、履行是否是按合同约定等等。

3、无店铺销售合同中的“冷静期”规则特别考察

   “冷静期”规则又称“冷却期”规则、反悔权，是指在交易合同成立后,作为买方的消费者可以在一定期限内无条件地取消合同,而不必承担违约责任。“冷静期”规则源于英国的1964年《租赁买卖法》规定的“冷静期条款”。《租赁买卖法》规定若买方是在“适当交易所在地”(通常为经营者的经营所在地)之外的任何地方签订了租赁买卖合同或分期付款合同,他都有权自收到正式合同的副本之日起4天内解除该合同。[15]由于消费者常因销售者采取的销售攻势造成被迫屈服或受诱惑而订立合同,结果受到损害,在这样的情况下就有必要对严格遵守合同的原则进行修正补充,于是立法者便设定一个对于消费者来说使之头脑冷静再考虑的期间,这个期间就是冷静期。

世界各国都对冷静期规则进行了规定。美国联邦贸易委员会专门制定了《冷静期规则》来赋予消费者反悔的权利。该规则规定挨户销售的出售方须给予买方3天时间以解除合同。[16]欧盟《上门推销指令》中同样规定，消费者在本指令规定的告知之日起7天内，按照成员国规定的相应程序和条件以通知方式行使其反悔权。[17]可以说，在直销合同立法中规定“冷静期”规则，以成为立法趋势。

但是，笔者认为，冷静期规则的规范对象不应该只是局限在直销中，而是应该扩展到无店铺销售的其他形态，因为电话行销、电子消费等合同中消费者的处境，与直销中消费者的不利状况极其相似。