如何激发活力，搞好“两创”

——在浙江省民主党派中青班上的发言

童松青

童松青律师

浙江五联律师事务所高级合伙人，一级律师

民进浙江省委委员

浙江大学金融学硕士

主要的专业领域和业务方向：民商法、金融、投资、公司、保险、建筑、反不正当竞争、商标专利等法律事务

浙江省委省政府提出了“创业富民、创新强省”的总战略，简称“两创”。对于这个口号，我同意，也支持。但是需要搞清楚两创的关键在哪。为了说清楚这个问题，我分两方面讲。

第一方面，要创业富民，我认为关键在于几个字：“人尽其才、物尽其用”。这几个字实际上是经济学之父亚当·斯密提出的。他写了一本书，叫作《经济学原理》，后来我国清末的留学生严复把它翻译过来了，改名叫《国富论》。取名国富论就是指富国强民的理论，这个理论被严复提炼成八个字，就是“人尽其才、物尽其用”。这部著作是1776年出版的，英国人已经为这八个字奋斗了300多年。我们呢？其实还刚刚开始。昨天有位同学晚上和我推心置腹聊天，他就说：其实他能力很强，只不过没有发挥的平台。我相信他，而且相信很多人有同样的遭遇。其实，这就是人不能尽其才。我们这30年取得特别大的进步，其实很重要的一部分原因就是有了高考这个科举制度。在这之前，只有根正苗红的阶级兄弟才有资格上大学，才有资格得到提拔任用。但是我们知道，目前还没有做到人尽其才，这是一件非常不容易做到的事情，古代就有人说了：千里马常有，而伯乐不常有。故虽有名马，只辱于奴隶人之手，骈死于槽枥之间，不以千里称也。自古以来有多少千里马死于槽枥之间！现在有一个现象就是反常的，比喻大学生考公务员，那是千军万马过独木桥，其结果是优秀的青年都挤到政府机关去干些routine work了。一些真正的人才因为不会奉承、不会揣摩领导的意图，得不到任用。任人唯亲之风盛行。

至于物尽其用的问题，那问题就更大了。现在中国不是缺钱的问题，而是钱用在哪儿的问题。有人说中国办奥运，用了4000个亿，有人说用了8000个亿，这笔钱假如用于低保，中国还有什么贫困人口？刚才宁波的这位医院院长谈到一位老太太被车撞了，不肯坐三轮车，坚持步履蹒跚地走到医院。到了医院，医生发现她白内障已经使得视力只有0.1以下了。医生同情他，说给他免费开刀，可是她还是拒绝了，因为她连回家买车票的钱也没有。这样的事例还有很多。前段时间，我们有位同事住院，我去看他，他就跟我说一件事。有位外地民工得了肾病，需要换肾，换肾要二三十万，他哪来这么多钱？有一天他做了一个梦，他中奖了，500万。于是他狂喜，大叫：我发财啦！我发财啦！梦中一叫，结果叫醒了。醒来一看，还是躺在病床上，左摸摸右摸摸，没钱，这才知道是美梦一场。一下子从狂喜到狂悲，于是失声大哭。再过一两天，这个年青的小伙子就被赶出医院了，其结果，大家可想而知。才三十岁左右的小伙子，就这么走了。这样的悲剧让我们心酸，可是这样的人间悲剧每天都在上演！假如这笔钱用于医疗保险，还有什么得了大病就在家等死的事情？！除了我们花在奥运上的冤枉钱，还有不少冤枉钱。比如政府的公务招待费，政府官员所谓“出国考察”的旅游费。我说八十年代城市里最豪华的建筑物是外贸公司；九十年代最豪华的是银行；进入二十一世纪最豪华的是政府大楼。中国每年公款、私款旅游、留学，每年为英国社会贡献200亿英镑（这个数字来源于英国政府公报），按10元的汇率计算,那就是2000亿人民币，每年仅流入英国就这么多。如果加上澳洲、加拿大、美国、欧洲大陆，数字不敢想象。我们的国民收入就这样分配了，分配的结果肥了极少数一帮人。哪来的社会公正？哪来的物尽其用？

东部沿海一些城市，每年的财政收入很宽裕，那么这些钱用到哪里去？哪个市长、市委书记愿意把这些财政收入留到下一任去用的？我估计没有。所以他们成天地想着这些钱用到哪，这样的市委书记、市长是很好当的。他们要想难当了容易，那就是想着如何把这些钱用在刀口上。

两创关键的第二个方面是：用制度激发创新的活力。上次省政协有个调研的课题，叫做创造和谐的劳动关系，我去参加了。我们都知道2003年温总理到一个叫熊德明的农村妇女家去访问。这个农村妇女刚从地上干活回来，看到温总理伸出手来要和她握手，她连忙要把自己带有泥土的手往裤子上擦，温总理眼明手快，一把拉住她泥乎乎的手。这个农村妇女也不怵，当温总理问起她有什么困难的时候，她说她老公帮人家做木工，还有2300块工钱要不回来。温总理马上叫人帮她要回来了。于是她成了名人，之后有许多讨不到钱的民工去找她，都以为她有办法，甚至认为她能直接找到温总理。那一年，熊德明被评上了中国十大经济人物之一。温总理为民工讨工钱的故事也成了佳话。我记得衢州老家有个领导当年要把衢州打造成保姆输出基地，他就有句口头禅：温总理可以为民工讨工资，我难道不可以为衢州推销保姆？其实，为民工讨工资这种事是需要从制度层面上去解决的，否则，十万个总理，不如一条法律。在研讨会上，我说我可以给温总理支一招。什么招呢？很简单，颁布一条法律：凡是因欠薪导致民工杀老板、烧厂房的，一律不判死刑，免死！温总理只要给民工一张免死牌，我估计欠薪问题至少可以解决一半。没有刚性的制度，光靠领导发话或者批示，我估计我们即使选十万个总理也解决不了欠薪问题。

在两创的问题上，还是应该用制度去激发创业、创新的活力。我们在讨论制度问题之前，必须先搞清楚创新的主体是谁。

创业和创新的主体首先应该排除政府。我们可以先分析下政府的目标。政府是由人组成的，是由人操控的。政府的目标是人定的，可以订的很漂亮，有时候就象一只画在墙上的饼，有时候象水牛面前的一把青草。因为政府要让我们这些水牛跟着他走，所以他就需要给我们青草，但很难知道这把青草到底什么时候可以吃到嘴里。实现政府目标得靠人去做，全民参与。那么政府公务员在这个过程中又起到什么作用呢？我们可以仔细分析一下政府公务员的动机和心态。

我国政府公务员大致由三部分人组成，一部分是事业心强的，想晋级的。这部分人既然想晋级，那就得有政绩。政绩从哪里来？政绩是靠群众干出来的，自然产生的。有些公务员嫌自然产生不够快，那就会产生一种现象叫做拔苗助长。拔苗助长的办法大致有两种，一种就是造假。民间流行一句话，叫作层层掺水，水到渠成；层层加码，马到成功。官出数字，数字出官。我的一位办企业的朋友在某地开发区开了一家工厂，当地的管委会就拿来报表要他造假。另一种拔苗助长的办法就是瞎指挥，鞭打快牛，要企业超常规发展。我们周围有不少企业就是在这种情况之下死去的。比如我的一个客户，原来日子很好过，每年几千万的利润，全靠自己的勤劳和智慧发展起来的，但是后来被政府关注了，这个老板就慢慢地走火入魔了。为什么？这个典型的草根经济人物从来没见过这么大的官（大概也就七品官员）对他有这么关心过，那个感动啊。再加上官员夸他几句，夸啊、吹啊，一段时间下来，他就晕晕乎乎不知道方向在哪了。后来呢，政府给些优惠政策，给了几颗糖吃。几颗糖下去，居然上瘾了，一天到晚围着政府官员转，生产和经营倒成了其次的事。政府官员就跟他说，你现在搞外资，我们政府要搞外经，我看这个任务就交给你们企业去办吧。他听了那个激动啊，这是多少光荣的任务啊！我这个企业都在办政府的事啦！后来政府官员又跟他说：你要多种经营啊！要搞集团啊！集团搞出来了。政府又跟他说：你要搞控股公司啊！控股公司也搞出来了。政府又跟他说：你要造城啊！于是大型的房地产项目也拿下了。一步一步不断地跨入他根本不懂的行业，但是他的人才队伍远远跟不上。最后，本来个个都可以赚钱的项目变得个个都亏本。终于有一天，资金链断裂，企业被人兼并。在兼并的过程中因为不太配合，人家就找了他的漏洞，说虚报注册资金，给了个取保候审的待遇。这样的事情不少。我经常提醒企业老板，不能跟着政府的指挥棒走。政府官员可能懂点经济，但大多都是半瓶子醋。最根本的区别是企业的目标与政府的目标是不一致的，目标不一致，路径就不同。

要政绩的公务员很容易犯以上两种错误，光靠自己的努力或者靠等的官员我感觉是比较少的。

第二类公务员就是挖空心思要以权力寻求租金的。这一类官员占的比例不小，因为中国是个官本位的社会。没当官的时候就想着当官的好处，当了官就去寻好处在哪。尤其是一些公务员到了一定的年纪之后，比如说我45了，还没升到副科长，仕途没戏了，怎么办？多来点实惠；45了，早就是科长了，不可能再升了，怎么办？有吃就吃，有拿就拿，这都是正常的心态。这部分人当中平时在上班的时候可能就想着到哪里下去检查工作，吃点、拿点。我的工作性质与三教九流都有打交道，其中最多的是企业。企业老板和我们谈得最多的问题就是婆婆太多，哪个都不好得罪。上次我们省一个副省长主持召开一个食品安全的提案办理会，我去了。在会上，质监局的局长谈到他们把质监所已经设至乡镇一级了。我说机构设得越多，守法商人就越多地受到骚扰。三鹿奶粉事件以事实证明我们每年的质量监督做的都是无用功。奶粉里加三聚氰氨，只要是业内人士，人人皆知，唯独政府是聋子瞎子。政府的质量监督做无用功也罢了，带来的负面作用却是巨大的，他们至少要花财政的钱吧？工资、奖金、办公楼、办公用品，这还不算，更大的负面作用是一天到晚到企业检查。检查也罢了，还要吃饭、拿礼品，现甚购物卡。平时我都不敢暴露我的民主党派身份，否则的话，这些企业老板会在我身上倒苦水，说哪个政府机关人员下来检查工作都不能怠慢，否则都会死得很难看。他们最希望的政府不要惦记他们，一旦被惦记，肯定没好事。我认识的好几个老板不敢去外地投资，哪怕外地给的工业用地是零价格，而他自己本地的工业用地价格达到几十万/亩。因为他们都有一个类似的经历，外地一旦工厂建成，政府官员会不断地来造访，但在本地，只要照章纳税，几年下来，没有官员上门来。他们常说：不怕贼来偷，就怕贼惦记。对于政府官员来说，要防火防盗防记者，但对于企业来说，要防火防盗防政府。每次老板和我说政府腐败的时候，往往会越讲越亢奋，其实我听得多了，耳朵都长老茧了。我会打断他们，我给他们出一个题目：假如我们能建立一种非常廉洁的、服务型的政府，和你的要求完全一样，但要建立这种政府，你必须捐出你的一半家产，你干吗？十个有八个会被我问倒，说不愿意。那我就在想，我们的政府总体还是好的，应该肯定的。我们都知道，满清晚年，慈禧太后宣布终止戊戌变法，全国各地到处暴发起义。那时候不要说一半家产，就是倾家荡产，再搭上一条老命，也要推翻满清政府。所谓舍得一身剐，敢把皇帝拉下马！只有到了那个时候，政府才会垮台。

第三类公务员是老实人。他们对有一份稳定的工作已经很满意，有工资、奖金和福利可享受就行。至于工作么，种好自己的责任田就行，领导交办的事情办好，属于自己的任务完成，不求主动，也不求上进，属于混日子型。

把公务员一解剖，我们就发现，这个社会不是公务员越多越好。公务员的权力越大，市民权益被侵害的可能性就越大。所以国外的思想家早就说过：宪政的核心在于限制政府的权力，防止公民的权利被政府侵害。我们把政府想象成大公无私，认为政府官员就代表公平正义，那是误区。只有被制衡被监督的权力才能代表公平与正义。我们发现政府不光不是两创的主体，而且有可能是两创的推动者，也有可能是危害者。事物都有两面，政府可以成为正动者，也可成为反动者，关键在于如何保证政府持久地正动。当年国民党的政府也是政府，我们就认为那是反动政府。

我们分析政府的目标函数，就发现不是单一的，而是多元的，而且随时间和个人长官意志的变化都会发生改变。目标函数的多元，会导致手段的多元化。但企业就不一样，它的目标函数只有一个，那就是利润。为实现利润，手段也是多元的，其中创新的手段是不可少的。现在企业划出自己利润的3％－15％作为产业研发基金已经成为了他们的共识。他们不断地在研究市场、研究产品更新、研究管理学问，他们有各种各样的协会，有各种各样的学习交流。他们因创新的焦虑心情从来就没有停止过。所以，政府鼓励他们两创没错，但你不鼓励，人家也不会止步不前。给企业五十万、一百万的奖励，不足以推动他们创新。即使不给，他们也会创新；给了，也要，不拿白不拿。这就是企业家群体的心态。

在我看来，与其鞭打快牛，让企业去创新创业，还不如约束政府权力，规范政府行为，搞好政府服务，那样更能搞好两创。

制度建设之二还是需要搞法治。刚才另一位学员他说到他是某某地方人。我今年就遇到了两个案子，两个不同的债权人要向这位学员老家的一家知名企业要债。我看了之后，觉得官司完全可以胜诉，但执行肯定成问题。因为这家企业在当地太有名了，法院不可能会去强制执行他们的财产，法院不执行的理由可以很简单。比如他去封人家的银行帐号，帐号上没钱（当然可以事先通知人家把钱都转移掉），那怎么办？不可能去封机器设备厂房吧？否则人家工人闹事了，你承担责任啊？在生产的工厂停工了，损失你负得起啊？讨债有理，但逼债就未必有理了，人家黄世仁逼债也有理吗？几个问题可以让你债权人有理变成无理。行啊！司法救济不行，那怎么办？白道不行有黑道嘛！最后，债权人诉诸的不是法律，而是私力。这样的事多了，社会就乱套了。

还有，前不久有个患心脏病的当事人来我这里咨询，她的全部积蓄200万元借给了一位朋友，结果是这个朋友今年资金紧张，8个油瓶7个盖，盖来盖去盖不上的那种。债权人已经催讨了无数次，最后想到了找律师。我告诉他，假如说她真的没钱还你，你即便诉诸法律也是无济于事的。她听了很伤心，说：我要告诫我的子子孙孙，再也不能借钱了！边说边流下眼泪，老泪纵横啊！看得出她的心有多酸。这说明一个什么问题，说明我们的法治大有可为。我们能不能建立这样一个社会：让不诚信的人借不到钱，让有钱不还的人没有藏身之地？一边欠了很多债，一边照样在娱乐场所声色犬马，这样的人还少吗？假如真的如同这位债权人说的那样，再有钱也别借给别人，那么我们民间富余的资金就不能流动起来，就不能配置到合理的地方去，这就和“物尽其用”的基本原则背道而驰了。确实如此，讲起中国人什么东西不能出借的时候，我们常常调侃地说：三样东西不能借，一是钱，二是书，三是自家的老婆。

前几天遇到一个老板，温州人，去陕西投资采石油的。几口井出油了，别提有多高兴了，可是好景不长啊，政府强制收购了，还不给钱。我说那你们就这样算了？他回答：没有啊，我们打官司了，可是我们的律师也坐牢去了。我说官司赢了吗？答：赢是赢了，但拿不到钱，不了了之 。我问：律师为什么坐牢啊？他回答：我们有些人去北京天安门嘛，政府说律师带头破坏社会公共秩序。哦，我明白了，这个逻辑是通的。温州这个老板告诉我，假如他的油井不被强制“收购”，就是按照他原来的出油量，再按现在的原油收购价，每天的收入就是12万。这就不说了，他连采油投入的成本都没捞回来。有他类似的遭遇的何止是他一人，何止采油项目？我们不提西部，就在沿海发达地区，我看到的相似的公开报道也不止一例了。有人为政府工程垫资，但工程完工了，钱要不到，本来是千万富翁，现在沦为赤贫。这些事情，没有法治政府，我们上哪说理去？要知道，这样的报道需要记者编辑突破重围才可能发出来的，只是冰山一角而已。

法律，是人们的行为规范。规范市场的法律是就是交易规则。没有规则，人们对自己的行为就没有预期。有坏的规则，就不利于我们的社会发展。我们要有规则，而且要有好的规则。举个例子，关于财产保险的。那一年我们浙江的雪下得特别大，据说南飞的雁子都发牢骚了，说这一年真倒霉，没想到南方比北方还冷。我有一个客户，他有几家工厂，大雪把他的其中一家厂房给压塌了。这家厂是做包装物的，厂房里堆的是原材料，各种纸，一进水，纸基本报废了。他向保险公司索赔了，保险公司回答他说，你投保的是雪灾，但不是说下了雪就一定是雪灾，要达到“灾”的程度我们才给赔。“雪灾”是必须降雪量达到多少多少毫米以上的，他们还拿出了什么词典来证明这个说法。同时，保险公司还拿来了当地气象部门的证明，说这个降雪量没有达到多少多少毫米。话说完了，保险公司出于“朋友”的角度给了一点安慰：假如是火烧掉了，就不存在这个概念了，不管大火小火，都是灾，要是火烧掉，我们都能赔。这句话说完，再过半年，夏天到了，一把火把我这个客户另一家工厂给烧了。保险公司也来了，这回的保险公司是另外一家，和前面那家不是同一家。保险公司的人说，火烧掉，我们是应该赔给你，可是你到底烧了多少东西呢？你要我们赔，总得有依据啊！没有依据我们凭什么赔给你呢？我们可是国有企业啊，你知道，现在谁都不敢轻易动国有资产啊！我们宪法上不是说了吗，国有财产可是神圣不可侵犯啊！要是雪压掉的，那东西还在，我们还可以赔你。这个老总当场晕倒。记者因此写了篇稿子，题目就叫：保险，让您体验冰与火两重天！今年我又碰到了同样的一个案子，天台的一家汽车座垫厂被火烧了，向保险公司索赔。保险公司给出老方一贴。后来保险公司请了上海的一家保险公估公司来评估火灾损失。我的天哪！火灾当天，消防队就来了，拿高压水枪灭火。那高压水枪大家都知道，完全可以冲倒一个大汉的。座垫大多是纺织品，火烧过、水枪冲过，还过了一个半月的风吹雨淋，公估公司来了。最后说是从残骸里评出损失是二十多万！我真佩服公估公司，神了！法院居然就按照这个鉴定结论来判案！为这个问题，我查了很多家保险公司的保险条款，发现了这个行业都是一致的。他们把财产保险都搞成不定值保险。不定值保险的意思就是财产的损失要根据出险时的价值来赔偿。可是，他们完全可以预见出险时常常无法确定财产损失，那又根据什么来赔？火灾、水灾甚至盗抢险，都很难确定财产损失。假如都由保险公司单方委托的公估公司来确定，那首先是不科学，人世间没有人能从灰烬中评估出财产损失，没有人能从被洪水冲刷的痕迹中评估出财产损失，上帝除外。保险行业确定了这一个不合理的规则，法律是不是应该站出来说不？法律在这个规则面前的完全妥协，说明了法律的无能、法律的软弱。法律是一种规则，当没有规则或者不合理的时候，法律应该给出答案。

法律给交易定规则的时候，还需要考虑有利于经济发展、社会稳定的因素。

举个例子，这个案子是个出口产品加工的订单纠纷。大家都知道国外下的订单往往都要让我们的工厂把商标做上去，包装也做好，行业内把它叫做贴牌生产，法律术语叫做加工承揽。国外客户的商标在他们的国家里是注册过的，但未必在中国有注册。大家都知道商标是属地保护的，在中国没有注册就意味着在中国不受法律保护，意味着在中国人们也可以抢注他们的商标。这个案子就属于这样的情况，国内有人注册了同样的商标。于是这个注册人就起诉国内的生产商了，申请海关扣押了已经加工完成待出口的产品，最后法院判决生产商败诉。这个案例一出来，就树立了一种规则：贴牌生产的，只要你和国内的注册商标冲突，那就是侵权，不论这个产品是否在国内销售。这个规则一旦确立，那么我们的工厂就会失去一大批订单。工厂在接订单的时候就必须要考虑他贴的牌是否和国内的注册商标相冲突。失去一大批订单，意味着失去一个市场，而这个市场的失去，是因为我们自己把自己的市场给排斥掉了。其实，这个案例是经不起推敲的。我们之所以保护商标权，是因为侵权人搭便车，傍名牌。人家树个品牌不容易，需要在产品质量、花色品种甚至在公关形象的树立方面有巨大的投入。傍名牌、搭便车是投机取巧，把别人积累的无形资产占为己有，最后市场会劣币驱逐良币，导致品牌建设者反而无立锥之地。这种行为一是侵权，二是扰乱市场秩序。但回过头来看看，我们出口的产品，不在市场上流通，加工完了就密封在集装箱里，然后飘洋过海，这会对国内已经注册的商权造成什么危害呢？我看没有危害。既然没有危害，我们又为什么要限制并打击这种行为呢？

再举个例子。龙游的两户人家一大早出门，一户人家有摩托车，另一户就讲好搭乘他的摩托一起去。没想大清早雾茫茫，路上有别的车辆洒下的泥石，摩托车撞上了，车主（也是司机）没死，免费乘车的人倒是死了。法院将车主判了刑，同时还判他要赔偿死亡赔偿金。这个判决一出来，就告诉大家，平时可不能随便带人，否则出了事故，司机是要承担责任的。我去桐庐，有两个当事人就搭我的便车回杭州，我就在想，要是路上出了事故，我还得赔偿他们，能不能让他们写个承诺，路上出事故，和我无关？这好像说不出口吧？那干脆就别带他们？他们会想：这个律师要不就是小气，要不就是脑子有问题！我看不是我的脑子有问题，而是判官的脑子有问题。人家为了节约能源，是鼓励搭便车和拼车的，我们以判决的形式对搭便车说不！这不是和物尽其用的原则背道而驰吗？

法，并不一定都是良法。这样的法就是没有效率的法。只有公平的、有效率的法才是有利于社会稳定、有利于经济发展的法。创业富民、创新强省需要法治的环境，法治环境需要我们的权力机关去营造。在这个意义上，我认为搞好两创的前提是搞好法治浙江。

法治浙江，任重而道远；法治中国，任重而道远。