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期房转让的法律风险及防范
刘振飞
期房的转让受到诸多法律和政策的限制，但在强烈的市场需求下，仍然出现了众多的的新型“期房交易”实例，相对于现房而言，期房交易的履行更多地取决于合同当事人的信用度，具有更大的商业风险，其合法性及风险性的探讨非常必要。
期房是在开发商取得商品房预售许可证后与买受人订立销售合同时还未竣工的商品房。消费者在这一阶段购买商品房时应签商品房预售合同。
一、期房转让的合法性分析
卖房人欲出售尚未取得房证的房屋，首当其冲的法律障碍就是《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定。根据该条规定，卖房人未依法登记领取权属证书的，房地产不得转让。虽然实践中法院对于无房证的期房买卖合同的法律效力存在不同的看法，有的法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定合同无效，也有的法院认为《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定并非强制性规定而是管理性规定，只是规范房屋权属不能发生变更，但是对合同效力没有影响。其实，我们完全没有必要拘泥于《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条规定的法律性质的争论，而应该注意到《中华人民共和国合同法》第五十一条对于无权处分的合同效力作了明确规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。反面言之，无处分权的人处分他人财产，权利人不追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权，则合同无效。所谓处分权，是所有权的一项权能，对于期房买卖来说，卖房人只有取得房屋权属证书，才依法取得房屋所有权而有权处分该房屋。因此，如果卖房人在取得房屋权属证书前出卖该房屋，期房买卖合同的效力待定，如果发生争议时卖房人仍未取得房屋权属证书，则期房买卖合同应认定无效；反之，应认定有效。
二、期房转让的法律风险
（一） 房屋的交付时间、权属变更登记时间不确定
由于期房也就是正在建造的商品房，因此期房能否按约交付并办理房屋权属变更登记，直接取决于开发商能否按约交付并办理房屋权属变更登记。而商品房的建设期限较长，能够如期完工并交付取决于诸多主客观条件，不确定性因素较多，难以控制。因此，对于购房较急、想尽快入住使用者不适宜买期房。
（二） 房屋质量难以保证
期房，在建成之前房屋质量如何根本无从判断，这必然为期房买卖的交付留下了质量隐患。
（三） “一房二卖”不可不防
无房产证的期房无法办理权属登记，这就为卖房人“一房二卖”留下漏洞可钻，一旦房价高涨，违约成本过低，卖房人极有可能将房屋出售给他人。
三、期房转让如何规避法律风险
在初步了解了无房产证的期房买卖的各种风险后，接下来必须考虑如何才能有效避免、至少是最大程度地降低可能发生的各类风险。
实践中主要采取以下几种做法：
第一种方式是买卖双方签定一份预购协议。双方对预备买卖的房屋的基本情况、价款支付、房屋的交付及预办理交易过户的日期作基本约定，并由卖方支付一定的定金，待卖方取得产证时，双方再按照预购协议的约定期限签定房屋买卖合同。这种操作模式是预购（售）双方对期房的买卖达成的一种意向。笔者认为只要预购（售）双方主体适格、意思表示真实且内容又不违法，这种预购(售)协议就是合法有效的。双方当事人要按照约定全面履行协议，任何一方不得擅自变更或者解除协议，并不得恶意阻却协议的履行而恶意违约，一旦双方能诚实信用地全面履行了协议，双方就可以在产权证办理出来后签订房屋买卖合同，从而实现房屋买卖的目的。当然这种操作模式对预购方而言最大的风险就是：预售方违背诚实信用的原则恶意违约，当产权证办理出来后不愿意按照协议的约定和预购方签订房屋买卖合同。此时预购方只能选择要求其（预售方）承担违约责任或赔偿责任，而无法实现房屋买卖的目的。因为此时房屋买卖合同尚未签订，无法请求其继续履行以实现买卖房屋的目的。为此笔者建议：预购方可以在预购协议中加大违约责任条款，以此来给违约方施加压力，加大违约成本限制其恶意违约；同时也可以最大限度的保护自己的合法权益。
第二种方式是双方直接签订买卖合同。买受人支付一定数额的定金，同时对买卖合同的生效附设一个条件，如约定 “卖家取得小产证后合同开始生效”。这种操作模式的法律依据主要是《合同法》第四十五条的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”即当事人对合同的效力可以约定附条件。这操作模式在履行中同样会出现两种违约情形。一种情形是，在合同成立但未生效前，即所附生效条件尚未成就时预购（售）方悔约。笔者认为，根据《合同法》第八条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，依法成立的合同，受法律保护。”。所以在这一阶段守约方可以要求悔约方实际履行合同或赔偿损失。另一种情形是，合同所附生效条件客观上能够成就，但因预售方看到房价上涨感觉出售吃亏，便恶意阻止条件成就，比如大产证办妥后卖方不配合办理小产证或找其它理由推脱。根据《合同法》第四十五条的规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”。据此，预售方恶意阻止小产证取得的,将被视为合同所附条件成就，期房转让合同已生效，对双方具有法律约束力。不仅双方合同要继续履行，而且违约方还要承担违约责任。这种操作模式对买卖双方来讲都有可靠的法律保障。
第三种方式是通过合同的转让来实现期房的转让。我国《合同法》规定，合同权利的转让不需要通过合同另一方的同意，但要通知债务人；而合同权利、义务的一并转让需要征得合同另一方当事人的同意。就商品房预售合同而言，购房者的主要权利是取得房屋产权，主要义务是付清房款。如果购房者已全部付清房款，则不需要开发商的同意；反之，就需要开发商认可。但实践中，由于商品房买卖合同已经房产局备案登记，若想直接将房屋产权证办到自己名下，必须撤销原备案登记。因此，无论购房者是否全部付清房款，都要经过开发商的认可，才能撤销原备案登记。重新与开发商签订新商品房买卖合同，重新备案登记。如果出让方办理了商品房抵押贷款，而受让方也要办理商品房抵押贷款，则双方应去原银行询问能否办理转按揭手续，如果可以并符合条件，双方直接办理转按揭手续即可。如果受让方不办理商品房抵押贷款，则出让方应当办理解除商品房抵押贷款，否则将会给双方重新办理备案或产权登记带来障碍。
