外观设计专利授权标准、保护范围与侵权判定

——以新修改的《专利法》为视角

焦堂罡

2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正。随后在2010年1月9日国务院通过了关于修改《中华人民共和国专利法实施细则》的决定。同时，还通过了《专利审查指南》的修订。在专利法的一系列修订过程中，关于外观设计的修改变化最大。接下来从新专利法修订重点分析外观设计专利授权标准、保护范围与侵权判定方法。

一、外观设计专利授权标准

根据《专利法》第二条之规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”显然，外观设计的保护点是“新设计”，表现为创造性，这也正是其被纳入到专利法保护的主要原因。新设计的标准是什么呢？根据《专利法》第二十三条规定：“ 授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”参照本法第二十二条关于发明与实用新型专利创造性、新颖性和实用性的规定，以及《专利审查指南》第一部分初步审查第三章外观设计专利申请的初步审查5.3不丧失新颖性的公开，以及第四部分复审与无效请求的审查中第五章无效宣告程序中外观设计专利的审查标准，并结合现行理论与司法实践，笔者认为外观设计专利的授权标准有两个，即新颖性，且不与在先权利冲突。

需要进一步指出的是：根据《专利法》第二十五条第一款第（六）项：“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。”不能作为外观设计专利保护。

二、外观设计专利的保护范围

根据《专利法》第五十九条第二款之规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”需要指出的是原《专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准”。通过对比发现，从保护产品转变为保护外观设计

比如，玩具汽车与实际汽车的外观设计。需要进一步指出的是，外观设计专利保护的是外观设计这一整体，而不是其中的设计要点或者创新点。创新点或者设计要点只能作为判断外观设计是否符合专利性的要求，或者进行专利无效或侵权判定的标准与要素。

根据《专利法实施细则》第二十八条之规定：“外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。”该条在一定程度上对外观设计专利保护范围进行限缩性解释。即外观设计专利的保护范围仅限于表现于图片或照片中的产品，不能扩大道不相同或不相近似的其他产品。这可以从。《专利法》第二十七条：“申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。”《专利法》第三十一条规定：“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。”以及《专利审查指南》第一部分初步审查第三章外观设计专利申请的初步审查的9.1同一产品的两项以上的相似外观设计之规定进一步得到印证。

三、外观设计侵权判定方法

虽然最新修订后《专利法》没有对外观设计专利侵权进行具体规定，但是根据《专利法实施细则》第四十四条第（三）项以及《专利审查指南》并参照原《专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”归纳起来，外观设计专利侵权从以下几个方面进行判定：

1、判定原则：是否属于同类产品是侵权判定的前提。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当参照产品名称，国际外观设计分类表，以及商品销售时的货架分类位置等客观实际情况，对是否属于同类产品作出认定。同时也不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定。

2、判定主体：以普通消费者的眼光作为相同和相似侵权判定的标准。根据《专利审查指南》第四部分第五章中4判断主体的规定，在判断外观设计是否符合专利法第二十三条的规定时，应以一般消费者的知识水平与认知能力进行评价。所谓的一般消费者作为一个特殊消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体，而不是与该产品不相关的其他群体。

3、侵权标准：判定是否构成对外观设计专利的侵权认定标准是被控侵权产品的外观设计与专利外观设计是否相同和近似。

（1）外观设计相同：是指涉案专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。如果涉案专利与对比设计仅属于常用材料的替换，或者仅存在产品功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同，而未导致产品外观设计的变化，二者仍属于相同的外观设计。

（2）外观设计近似：外观设计中的主要设计部分相同或近似，次要部分不相同，则涉案专利与对比设计近似。具体可以参看《专利审查指南》第四部分的有关方法。

4、判定方法：整体观察与综合判定侵权判定的主要方式。对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比，应当进行整体观察与综合判定，看两者是否具有相同的美感；比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分（要部）与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原告的独创部分。专利产品的外观设计与被控侵权产品的大小、材质、内部构造及性能，不得作为判定两者是否相同或者相近似的依据。进行外观设计专利侵权判定，不适用判定发明或者实用新型专利侵权中采用的等同原则。常见的判定方法有：

（1）单独对比：用一项对比设计与涉案专利进行单独对比，而不能将两项或者两项以上对比设计结合起来与涉案专利进行对比。

（2）直接观察：在对比时通过视觉进行直接观察，不能借助放大镜、显微镜、化学分析等其他工具或者手段进行比较，不能由视觉直接分辨的部分或者要素不能作为判断的依据。

（3）仅以产品的外观作为判断的对象：在对比时应当仅以产品的外观作为判断的对象，考虑产品的形状、图案、色彩这三个要素产生的视觉效果。在涉案专利仅以部分要素限定其保护范围的情况下，其余要素在与对比设计比较时不予考虑。在涉案专利为产品零部件的情况下，仅将对比设计中与涉案专利相对应的零部件部分作为判断对象， 其余部分不予考虑。

（4）整体观察、综合判断：对比时应当采用整体观察、综合判断的方式。所谓整体观察、综合判断是指由涉案专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。

（5）组件产品和变化状态产品的判断：组件产品，是指由多个构件相结合构成的一件产品。对于组装关系唯一的组件产品，应当以上述组合状态下的整体外观设计为对象，而不是以所有单个构件的外观为对象进行判断。对于组装关系不唯一的组件产品，应当以插接组件的所有单个构件的外观为对象，而不是以插接后的整体的外观设计为对象进行判断。对于各构件之间无组装关系的组件产品，应当以所有单个构件的外观为对象进行判断。

变化状态产品，是指在销售和使用时呈现不同状态的产品。对于对比设计而言，所述产品在不同状态下的外观设计均可用作与涉案专利进行比较的对象。对于涉案专利而言，应当以其使用状态所示的外观设计作为与对比设计进行比较的对象，其判断结论取决于对产品各种使用状态的外观设计的综合考虑。

此外，还有关于设计要素的判断、现有设计的转用、现有设计及其特征的组合等等判断方法，具体可以参看《专利审查指南》第四部分第五章的相关规定。