金盈

    案起时间跨度在新旧劳动合同法颁布实施引发的劳动争议纠纷

         2011年10月25日的早晨原本以为是一个悠哉清闲的一天开始，却不料突然收到顾问单位法务部心急火燎的通知：下周五宜昌有件劳动争议纠纷案要开庭，事态关系宜昌甚至中南地区3000多名产品导购员的劳资关系，务必请律师出庭支持！

     当传真机缓缓地吐出来自顾问单位传来的文件时，我首先看到的是宜昌三峡坝区关于劳动争议纠纷案的开庭传票。我警觉的意识到，按照国家法律强制性规定，劳动争议纠纷应当由具有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会依法受理。原告未经仲裁受理或裁决，直接向法院提起诉讼，已经严重违反了法定程序。难道说正如别人所说的湖北的司法环境混乱，法院越俎代庖的事情不是不会发生。抛开这些所谓的道听途说，可如今若提出管辖权异议，法院定以已过期限为由不受理。

暂且抛开程序性问题，案件的内容正如原告书写的起诉状一样三言两语，简单明了。原告认为其于2006年5月21日经人介绍到宜昌某商贸公司（以下简称“商贸公司”），被其安排进入超市担任某品牌的奶粉专职导购（注：该奶粉品牌公司即国内一家知名的婴童食品生产销售企业，总部设在浙江杭州，我所系该公司的常年法律顾问单位）。原告工作至2010年11月27日，商贸公司在其终端超市进行商品清场导致原告失业。后原告多次找商贸公司协商，商贸公司以与原告没有劳动关系且为该奶粉品牌公司武汉分公司垫付原告工资为由，拒不履行用人单位义务。原告向法院起诉商贸公司和该奶粉品牌公司武汉分公司，要求二被告承担四年来未签劳动合同的双倍工资、加班工资、补缴社会保险、经济赔偿金、失业补助金合计13万的诉讼请求。

厘清焦点，沉着应对

     本案系一起典型的时间跨度在新旧劳动合同法颁布实施引发的劳动争议纠纷案。其中由于宜昌业务部与总公司之间沟通不畅的原因，在开庭之前宜昌业务部未能提供任何相关证据。因此面对原告的起诉状和所列的诉讼请求，我们对案件可能出现的争议焦点作了认真的分析并将其归纳为：1、法院的管辖权问题。2、本案劳动关系如何认定3、原告起诉的未签劳动合同的双倍工资和加班工资的支付是否已过诉讼时效4、原告主张诉讼请求的举证责任问题5、原告主张的补缴社会保险、经济赔偿金和失业补助金的法律依据。针对上述罗列的争议焦点，我搜索了相关的案例、司法解释、湖北地区的法院处理意见等大量法律条文、规定。

     焦点一：法院的管辖权问题

     本案系劳动争议纠纷，应当由具有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会依法受理。原告未经仲裁受理或裁决，直接向法院提起诉讼，严重违反法定程序，应当予以驳回。

     退一步说，即便法院存在可以依法受理本案劳动争议的情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年9月14日施行）第十二条：“劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理。当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。”

 因此，本案未经仲裁途径，且没有述及逾期受理或不予受理的情况，原告通过向法院提起诉讼，严重违反法定程序，滥用诉讼资源，同时也剥夺了被告的权利。

焦点二：本案劳动关系的认定

本案的事实是原告在商贸公司提供的超市里上班，工作内容是担任我方的奶粉导购员，工作地点在超市。我方为统一母婴用品品牌的形象对原告提供相关培训、管理、绩效考核的支持。另一方面，该商贸公司系与我方为合作伙伴关系。

在前往宜昌前，我们与总公司沟通后确定，希望开庭时该商贸公司能主动将劳动关系认定由其归属。这既能方便法院审理又能解决原告提出的几项诉讼请求最终的资金落实。

因此，我们的代理意见认为：原告提交的证据以及根据相关法律规定无法证明与我方形成劳动关系，原告并非我方雇员，原告起诉我方主体资格不适格，应当依法驳回原告的起诉。

其次，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。  (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；  (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；  (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从上述规定来看，原告从2006年5月21日起每月都能按时收到工资，但该劳动报酬并非我方发放。原告从事的是奶粉促销员的工作，从原告自己提供的证据也证明原告的考勤管理并非我方实际监督。我方的业务主要在于制造、经营婴童产品，打造从品牌经营、自主或合作研发、亲子早教、母婴服务、物流配送、销售代理到渠道运营的中国婴童行业的综合运营商（贝因美官方网站有介绍）。简单说，我方系婴童产品的综合运营商，仅负责将产品通过销售代理的方式到各经销商，在超市进行奶粉促销并非我方的业务组成部分。因此原告与我方之间并未形成事实上的劳动关系。

焦点三：原告起诉的未签劳动合同的双倍工资的支付是否已过诉讼时效

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第九十八条规定“本法自2008年1月1日起施行。”

原告诉称于2006年5月21日经人介绍到商贸公司，被其安排进入超市担任贝因美奶粉专职导购。根据上述规定，若原告自2006年5月21日起实际用工的，原告请求支付的双倍工资差额应当从2008年2月1日起计算到2008年12月31日。而双倍工资的差额并非劳动报酬概念，而是因为违反法律的一种惩罚性赔偿金，只是其数额按照工资标准支付。根据《劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日实施）第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，2008年5月1日之前的《劳动法》第八十二条规定的仲裁时效是六十天。本案，原告从2008年2月1日到2008年5月1日主张的双倍工资差额显然超过六十天的仲裁时效，2008年5月开始的仲裁时效截止到2009年5月底，以此类推，原告2008年12月底主张的双倍工资差额的仲裁时效也应当截止于2009年12月31日。原告于2011年向法院起诉，已经超过时效，应当予以驳回。

 焦点四：原告主张的加班工资的认定和是否已过诉讼时效

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

   针对加班行为，原告负有举证责任，比如考勤表、出勤记录等。现原告未向法庭提交任何有关加班行为的考勤证明。另一方面，原告提交的超市出具证明其代为监管原告的劳动记录和出勤天数。可以明确的是，原告的考勤记录并非我方持有，原告应当进一步向法庭提供有关加班考勤的记录。

    退一步说，即使原告加班事实存在的，无论是根据2008年5月1日前《劳动法》规定的六十天时效还是根据《劳动争议调解仲裁法》规定的一年时效，从《湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第六条第三款规定来看：“(三)劳动者请求用人单位支付拖欠的工资的，应从拖欠事实发生之日起算；”从2010年9月21日《人保部有关负责任人解答中秋国庆长假加班工资算法》也再次明确劳动者索要加班费的时效为一年。原告于2006年5月21日起实际用工， 2010年10月27日离职，2011年8月向我方提起诉讼。原告应当自2008年5月1日发放4月工资时知道拖欠事实，因此2008年4月的加班费已过一年时效，以此类推，从2008年5月1日起至2010年7月的加班费均已过一年时效。2010年8月发放7月份的加班费，因此在原告加班事实证据确凿的情况下，原告仅可主张2010年8月至2010年10月27日期间七月、八月、九月、十月四个月的加班费。

焦点五：原告主张的补缴社会保险、经济赔偿金和失业补助金的法律依据

 有关补缴社会保险：根据《湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第六条第一款规定：“劳动者请求用人单位补缴社会保险费的：应从劳动者要求用人单位为其缴纳社会保险费之日起算；但从劳动者知道或应当知道用人单位没有为其缴纳保险费之日起最长不能超过二年。”因此，原告在长达四年工作之久从未向用人单位主张要求为其缴纳社会保险费，但是根据上述规定，用人单位为其缴纳社会保险费最长不超过两年。

 有关经济赔偿金：本案是基于原告因不能胜任安排在其他超市工作为由提出的单方辞职，完全不符合《劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的六种情况。

 有关失业补助金：首先，所谓失业保险金，是指失业保险经办机

构依法支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，因此该笔费用并非向用人单位主张。其次，《湖北省失业保险实施办法》第二十一条：“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定缴费满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记并有求职要求的。”

　　本案中即便用人单位为原告缴纳过失业保险金，但是原告也无权提出该项请求。原告系自愿离职，自愿失业，责任在就业者本人，国家没有义务给他们提供失业保险的待遇，更不能把这种失业保险待遇转嫁给用人单位。

庭审结束 支持我方观点 最终调解结案

  虽然接到开庭通知到正式开庭才一个星期时间，由于庭前我方做了大量的相关案例整理、法条以及地方审判规定的搜集，在庭审过程中针对原告的诸多诉请一一做了攻破，最终原告在法院的调解下心安理得的拿了我方出于人道主义精神给予的1万元后，在法院调解笔录中签下：原告与被告之间再无争议，原告不得以此劳动争议纠纷再向被告主张。

笔者小记【案件背后的故事】：本案首先要解决的是劳动关系的归属问题，只有在确定劳动关系后对于原告的诉讼请求才能逐一破解。由于我方系一家全国性的生产销售企业，而案件中商贸公司是我方在宜昌地区的合作经销商。在开庭前，我们曾要求武汉分公司与经销商之间能相互沟通，为方便案件的进一步审理对劳动关系的认定能由经销商做自认。

   可直到开庭前当晚我赶到宜昌时才明白事情并非想象中的通顺。首先，本案是原告第三次向法院起诉，由于原告无法举证劳动关系仲裁庭均不予受理，原告第一次起诉商贸公司后被认定证据不足无法认定劳动关系，第二次再起诉商贸公司后撤诉，第三次才以我方和商贸公司作为共同被告起诉。其次，来到宜昌当晚和商贸公司的谈判过程中，商贸公司的代理人直接提出让我方对劳动关系做确认，毕竟原告第一次的起诉已经由法院做过认定。当时，我意识到商贸公司虽然是我方的合作经销商，但双方之间的合作却有微妙的不同寻常的关系。武汉分公司的工作人员嗣后告诉我该经销商是宜昌第一大销售商，如果我们采取太过强硬的手段让他在法庭中难堪，我们在整个宜昌地区的销售网络将处于瘫痪。而作为这家全国性的母婴产品的制造和销售商来看，仅单是中南地区就有3000多名产品导购员，由于早年各地区关于人资管理工作均不统一且相关证据不足，本案的处理方式将对整个公司处理日后潜在的人资纠纷具有非常重要和宝贵的借鉴意义。出于这两层关系，最终我花了一个晚上说服了经销商，最终得以一个满意的调解结果结案。