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俞伟斌 张建齐
一、案情简介
台州某地产公司为推广其新开发楼盘，委托上海某广告公司协助举办一台晚会，由上海公司邀请包括某著名主持人、著名女歌星在内的一班演职人员到场，费用由台州公司承担。该晚会如期举行，但由于晚会中出现该著名主持人迟到半小时、几次舞台意外断电等插曲，作为举办方的台州公司很不满意，责怪上海公司没组织好，并扣下约27万元的承办费用不予支付。上海公司遂找到我们为其代理人，到台州某县起诉台州公司。
二、案情分析
通过对原告提供的案件材料进行初步分析，我们认为，从双方签订的《活动项目协议书》可以看出，本协议从形式和内容上都符合演出服务合同的特点，乙方（原告）受被告委托作为承办方，负责邀请并组织演职人员按时到位，以及提供和使用舞美、灯光、道具等。本次活动举办过程中的瑕疵之处，正是由于上述两项组织工作出现纰漏所致。另外，协议书上明确约定：因甲方（被告）位于演出当地，故甲方有协助乙方（原告）开展各项工作的义务。依照合同法相关规定，对于上述合同履行中的瑕疵，原被告双方都有责任，但原告显然应承担主要责任。甲方（被告）作为委托方扣除一定的报酬是符合法律规定的，问题是扣除多少。
但事实上本案情况要比上面复杂得多。
经过对案件的深入了解，我们发现本案还存在以下情况：1．作为本次活动承办方的原告，公司经营范围内并不包括“承办文艺活动”之类内容，换言之原告存在超范围经营的行为，而按照我国合同法相关规定，违反法规强制性规定的合同可能被认定为无效。2．为揽得本单业务，原告在签订协议时，提供给对方的本方营业执照副本复印件“经营范围”栏添加了一项“承接大型广告推广活动及文艺活动”业务；3．被告负责晚会举办前后与当地政府相关部门的协调联络，包括在文化部门的备案审批等；报批时是按照“公益性演出活动”进行的；4、本次晚会活动主题是楼盘及品牌推介，带有明显的商业气息，并且向参演人员提供了数额不菲的报酬。
三、本案焦点
综合本案情况可以看出，问题焦点在于晚会活动的性质以及合同是否有效。
对于演出服务纠纷的案件，业内并没有多少现成的案例、经验可以借鉴。这方面相关的法规主要就是国务院《营业性演出管理条例》（简称《条例》）以及文化部的《<营业性演出管理条例>实施细则》（简称《实施细则》）。
该《实施细则》第三条规定：“《条例》所称营业性演出是指以营利为目的、通过下列方式为公众举办的演出活动：
……
（二）支付演出单位或者个人报酬的；
（三）以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的；
（四）有赞助或者捐助的；
……”
依照《实施细则》规定，举办营业性演出活动，必须要由具备资质的演出经纪机构承办；而《条例》则规定，设立演出经纪机构，应当向省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请颁发营业性演出许可证，并且举办演出活动前要报经当地县级以上文化部门批准。本次活动的承办方上海公司显然不具备上述法规要求的资质，本次活动报批程序也有问题，是按照公益演出的程序报批的。因此，一旦适用上述法规，则本案很可能被认定为“营业性演出”，则原被告双方都可能受到处罚。鉴于上述原因，我们认为如适用上述两个法规，合同很可能被宣告无效，这对于原告而言十分不利。
四、协议效力
《合同法》52条关于无效合同的认定标准为：“……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”那么，本案中双方协议是否符合上述条款呢？
首先，合同无效必须是“违反法律、行政法规”的规定。根据最高院1999年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。本案中原告的超范围经营违反了国务院《营业性演出管理条例》即行政法规。
其次，只有在违反法规的“强制性规定”的情况下，才可能导致合同无效。判断一个法条是否属于“强制性规定”，往往在于其是否使用“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”等措辞。本案中原告行为所违反的《营业性演出管理条例》第7条恰恰符合上述特点。
但是我们同时认为，由于《合同法》颁布较晚，之前出台的许多法律、行政法规，很多使用“必须”、“不得”、 “禁止”、“应当”等字眼，这是由于当时计划经济的社会背景决定的。仔细分析可以看到，其中有许多 “强制性规定”并不符合合同法立法本意，如果仅以条文是否存在上述措辞来认定是否属于强制性规定，难免背离合同法立法者的本意。我们认为应结合该法规的立法目的，以及违反该条款是否会对国家、集体、第三人利益或社会公共利益造成损害和损害程度等方面进行认定。结合本案情况来看，虽然违反了带有强制性措辞的法条，但并没有对社会公共利益造成太大的实质性损害，而且合同主要内容已全部的履行完毕，因此双方合同不宜被宣布为无效。
五、庭审认定
庭审准备阶段，为了掌握更多的证据材料，我们特地冒着台风赶到当地调查、取证。由于该县地处偏远，这么多明星大腕一齐到场助阵大概还是第一次，所以当地媒体的反映也还是正面和客观的。结合网上查到的信息，这些都可以作为晚会效果的积极证据。
开庭时，为了回避个别法律问题，原告始终坚持本次晚会只是一次联欢会性质的文艺活动，双方的协议也仅仅是一次广告宣传推广意向书，并不牵涉原告资质问题；原告在活动中所承担的只是辅助性的广告推广工作；晚会观众是特定的人群，即被告的已购房客户和预约购房客户；晚会是公益性的，并没有出售门票，而是采用赠票形式，无论主办方、还是承办方都没有从晚会中获利。不出原告意料的是，被告先是从原告的资质上做文章，主张晚会活动是一次演出活动；但却不否认该合同的效力；在演出活动的性质上被告方态度起先模棱两可，原因可能是：如果演出是营业性的，由于被告负责到文化部门办理的报批手续，可能要承担责任；如果定性为非营业性演出，则符合原告所坚持的主张。
但法官却当庭确认协议无效。
六、结果
在法官已经准备休庭的情况下，经律师努力周旋，法官同意继续开庭，并当庭组织双方进行了调解。
考虑到原告应支付被告垫付的税款近10万的问题以及原告提供的服务存在瑕疵等问题，原告提出要求支付18万的调解请求，最后几经讨价还价，最后的结果为被告一次性支付原告13万元，税款由被告自行负担。
2007年11月18日
