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楼奇
2007年9月27日，浙江五联律师事务所案例研讨会在所会议室召开。会议由楼奇律师主持，吴报建律师、徐玉泉律师作为点评律师出席了研讨会。研讨会共对三个案例进行了研讨，分为法律适用、证据组织、诉讼策划三个主题，参加研讨会的律师分为原告方和被告方进行辩论，以下分述之：
案例一（法律适用）：洪某诉某公司房屋腾退纠纷一案
案情：洪某与某开发商签订房屋买卖合同后，该物业的管理公司根据业主委员会的授权委托书将涉诉房屋出租给某公司，洪某认为自己系涉诉房屋所有权人，管理公司未经本人同意将房屋出租，侵犯了自己的合法权益，遂将租赁人某公司告上法庭，要求腾退房屋。
观点：
原告意见：
一、原告方是争议房屋的合法占有人。根据不动产物权应经登记方可有效取得的法律规定，原告方认为，虽然原告因为没有办理争议房屋的小产权证，但是该房屋已经由房屋开发商交付给原告，因此原告是房屋的合法占有人，对该房屋依法享有占有、使用、收益的权利。被告未经原告方同意使用该房屋，侵犯了原告对房屋的合法占用。
二、业主委员会出具给管理公司的授权委托书，同意将包括争议房屋在内的整个楼层进行出租，该授权委托书因为没有经原告方同意，因而其对争议房屋的授权是无效的。合法成立的业主委员会只是有权管理物业的公共部分和有关物业的公共事务，业主委员会无权在未经业主同意的情况下，对业主享有权利的房屋进行使用、收益和处分。
三、被告某公司应当认识到业主委员会出租房屋的权源在于业主的授权，没有业主的授权，业主委员会就不能出租争议房屋，被告某公司对出租方管理公司是否有权出租争议房屋没有尽到合理的审查义务，仅凭业主委员会对出租方的授权委托书就认为出租方有权出租，主观上存在过错。被告杭州广声餐饮娱乐有限公司。
综上，被告应当承担侵权责任。
被告意见：
一、原告对涉诉商铺所享有的是债权，而非物权，原告不是物权人，不具有物上请求权。原告和开发商签订了商品房购销合同，但是所有权并没有转移。根据物权的公示公信原则，物权必须经过公示才有公信力，其中动产以交付为公示，而不动产则以登记为公示。本案中，涉诉房屋的所有权转移没有在有权机关登记，即没有公示，因此，原告不具有物权，原告所享有的仅是一种债权。如果原告认为其是物权人，那么应当先行向有关机关办理所有权证或向法院提起确权之诉，由有关部门或法院确认其为物权人，在有关部门或法院没有确认其为物权人之前，原告只是债权人，而非物权人。只有物权具有对世性，而债权不具有对世性，所以原告不能以其债权主张物上请求权。
二、侵权有四个构成要件。首先，被告不存在过错。业主委员会的授权委托书从形式上看是有效的，业主委员会是全体业主的代表机构，依法对物业使用和管理中的重大问题作出决策。被告认为业主委员会有权代表业主行使相应的权利。被告审查了涉诉房屋的产权证，产权证上记载的是开发商的名字，而不是原告。原告也无证据证明其是合法占有人。因此，被告不存在过错。其次，被告的一切行为，包括签订租赁合同，按时支付租金等，均是合法的，不存在违法行为。
三、在本案中，被告是善意第三人。原告与开发商之间的房屋买卖合同不能对抗被告。被告合法取得租赁权。
综上，被告没有侵权。
吴报建律师点评：
1、原告权利应当予以定位，原告享有什么权利是本案的关键。只有原告的权利范围确定了，才能去分析被告是否侵犯原告的权利。
2、能否跳开物权法和合同法去分析，从更加广阔的民事权利方面去思考问题。
3、要注意进攻和防守的关系，以及进攻、防守对象的选择，能否从主体等方面拓开思路。
案例二（证据组织）：郭某诉某医院医疗纠纷案
案情：郭某之父与2007年1月到某医院医疗后出院，5月又到该院医疗，7月在该院去世。原告认为该院对其父的死亡有过错，遂将该院诉至法院。
原告证据与意见：
一、司法鉴定书1：证明被告涂改病历。
二、证人证言：证明原告提出尸检要求，被告不同意。最后拖延尸检
三、司法鉴定书2：证明死者原因及被告没有及时发现病情、没有及时采取措施，存在医疗过错；两者存在因果关系。
四、尸检报告：证明被告没有按照操作规程。
五、各种发票：证明原告为此支付的费用（即被告应当赔偿的费用）。
六、原告认为，被告是否存在过错应当由被告来举证。
被告证据与意见：
一、病历：证明被告每次（共4次）诊断结果一致，不存在误诊。
二、医疗事故鉴定结论：证明被告没有过错。
三、被告认为：1、被告要求原告住院治疗，原告没有听从被告建议，导致耽误治疗时机。2、尸检报告：证明没有明确指出死亡原因。3、病历修改是工作需要，是医院惯例。4、修改病历、拖延尸检与原告的死亡没有因果关系。5、原告死亡系手术后并发症所致。
徐玉泉律师点评：
1、医疗纠纷的证据一般包括病历、司法鉴定书、医疗事故鉴定结论、尸检报告等。证据组织可以考虑从尸检报告、病历修改、手术选择错误等方面着手。
2、应当对并发症、医疗过错、医疗意外进行分析和区分。
吴律师点评：
1、要注意举证责任倒置与无过错责任的区别。
2、要区分医疗事故、医疗过错、医疗损害的不同点，请求权基础的选择将直接影响案件诉讼的成败。
3、要区分证据证明力的大小如何区分。
案例三（诉讼策划）：毛某拆迁纠纷
案情：毛某拥有某处房屋，1997年与某景区建设拆迁指挥部签订房屋拆迁货币安置协议，约定甲方拆除该房屋，并给予毛某货币补助。2007年，毛某得知该房屋一直没有被拆除，其他业主也没有搬迁。毛某的目标为返还房屋。
律师意见：
一、进行民事诉讼，以签订安置协议的一方主体不符为由，要求确认安置协议无效，从而达到恢复原状，返还房屋之目的。理由：
1、指挥部无拆迁资格证书，无权接受委托，只能是代表政府进行统一拆迁。但其并非《拆迁许可证》批准的拆迁人，不具备拆迁人资格；签订协议时已超过搬迁期限；房管局不是协议约定的审批机关，无权审批。
2、不能审批，不符合约定的生效的程序要件
3、未报市房管局批准，不符合约定的生效的程序要件
4、已过拆迁期限。
二、进行行政诉讼，确认某景区建设规划行为的部分撤销或变更，恢复原状，达到返还房屋的目的。理由：
1、通过民事诉讼途径要受诉讼时效、房产已过户等不利条件的限制；
2、通过行政诉讼途径则有以下有利条件：
（1）拆迁合同的签订并不是双方自由意志的一致的结果，而是私权向公共利益或者说公权的让步，但当公共利益或公权不需要这种让步了的时候，就应当恢复私权的范围。这在法理上可以找到依据的，也符合以物权法的颁布实施的为标志的加强私权保护的潮流；
（2）景区建设已经完工，但包括毛某的房屋在内的很多原规划范围内的房屋都没有拆除，是部分撤销行政行为，恢复原状的现实基础；
（3）确认行政行为已撤销或变更，不受时效的限制。
总结：
通过本次案例研讨会，与会人员均表示丰富了知识，具体表现在：增强了对物权与债权区分原则的理解，对占有的理解；对医疗纠纷案件的整体诉讼过程、证据组织有了基本的了解；对拆迁案件的分析、策划有了深刻的影响。
在今后的案例研讨中，五联所进一步完善研讨的模式与内容，使研讨会逐步成为五联所建立学习型组织的一个良好的开端并使之制度化，从而不断提高律师的理论与实践水平。
