《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”条文使用“必须”二字，看似有种强制性规范的意味。那未经股东会决议，公司为股东或实际控制人提供担保的，担保是否就必然无效？

    司法实践中， 各个法院处理此问题的意见各不相同。比如在一起公司法定代表人未经公司股东会决议，以公司名义为其个人借款提供担保的保证合同纠纷案中。一、二审法院认为，未经公司股东会决议，即以公司资产为其个人债务提供担保的行为，违反了《公司法》第十六条第二款和第一百四十九条第一款第（三）项的规定，担保合同无效。但作为债权人，其对于公司内部章程及公司是否经股东会决议一事并不知情，故担保人仍应对债权人的损失承担连带赔偿责任。

    而该案再审法院却对担保的效力问题作出了与一、二审法院截然相反的认定。再审法院认为，公司为股东或实际控制人提供担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对于封闭性公司，比如有限责任公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东或实际控制人通常兼任公司董事或高级管理人员，管理层与股东并未实质性地分离，股东或实际控制人对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且，封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题。为此，就封闭性公司为股东或实际控制人担保而言，不能绝对地以未经股东会决议为由而认定担保无效。如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了中小股东和众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。同时，考虑到判决合同无效是对民事行为最为严厉的否定性评价，合同无效是对当事人意思自治的彻底否定，打破了当事人对自我财产的安排，导致当事人合同利益的落空，如大量、经常和不加控制地宣告合同无效，将使普通公民和市场交易主体丧失对交易安全的信任，市场将缺乏活力，社会资源可能会被浪费。故在公众公司提供担保的场合，《公司法》第二十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，应当作效力性强制性规范理解；而在封闭性公司提供担保的情况下，上述条款应当作管理性规范理解。对于违反管理性规范的民事行为，不能当然认定无效。

    最高人民法院在审理同类案件时，对担保效力作出如下解释：首先，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；其次，公司内部决议程序，不得约束第三人；再次，该条款非效力强制性的规定；最后，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

    此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定非效力强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为当人有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应当认定为有效。

    综上，公司法虽明确规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但是未经股东会决议作出的担保合同效力，还得具情况具体分析。

                                                                        金冬冬