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单立平
[摘要]
本文以商品房订购合同审判实践为切入点，通过对不同判例的归纳分析，认为由于商品房订购合同规范的缺失，导致对订购合同的性质、责任形态、定金罚则的认定与适用等存在不明确，致使审判实践存在不统一，影响了法律和判例的确定性和权威性。笔者认为商品房订购合同性质一般应认定为预约合同，非违约方有权选择缔约过失责任或违约责任，并且认为定金罚则和损害赔偿请求权在一定条件可以并用。笔者从平衡商品房订购合同当事人利益角度作出上述结论，以期能对司法实践中商品房订购合同纠纷处理有所裨益。
[关键词] 商品房订购合同 预约 责任形态 定金
一、 问题的提出
商品房订购合同是广泛存在于商品房销售中的一种法律文书。由于其独特的法律地位和对双方权利义务不甚清晰的界定，加之理论和司法实务界对订购合同的性质、责任方式等认识不一，以致于商品房订购合同纠纷日渐增多，成为民事审判实践中亟待明确和统一的问题。以下仅概述两判例，作为本文的引子。
案例一、
１９９９年４月３０日，陈勇敏与正达公司签订了一份认购书，约定陈勇敏购买正达公司开发的“富城花园”南楼一层Ｇ店面，单价每平方米１６９００元，面积８６．１５平方米。认购书签订后，陈勇敏交纳了定金２万元，并于同年８月份前分五次交纳了百分之五十的房款合计７２５９３５元。２０００年４月，正达公司取得商品房预售证后，陈勇敏要求签订该店面的《商品房购销合同》。正达公司却以陈勇敏无法按其总经理要求交回正达公司发给陈勇敏的一封信为由，未与陈勇敏签订该店面的《商品房合同》。陈勇敏知悉２０００年１月１４日正达公司以每平方米２３０８１元将讼争店面卖给案外人朱德清后，要求正达公司返还其所交纳的购房款并赔偿经济损失。
法院审理认为，正达公司违背诚实信用原则，将陈勇敏认购的房屋转售第三人，造成陈勇敏无法实现签订《商品房购销合同》的目的，正达公司已构成缔约过失，对陈勇敏所遭受的因信其合同成立受到的信赖利益损失，应承担弥补性的赔偿责任。根据公平合理、等价的原则，陈勇敏的信赖利益损失应有偿以其实际交付的７２５９３５元占总房款的比例乘以房屋升值前后差价４９３２２１．７８元计算，即２４５９２２．３元。[①]
案例二、
2000年8月6日，原告王万华、王韦钰被告上海市职工住宅合作社签订了一
份《房屋认购书》，约定：乙方向甲方预定“茗馨园”商品房。该商品房暂测面积为160平方米，锁定每平方米为4700元，定金10000元。2001年5月28日，被告向原告发出通知，认为原告未按照认购书中有关约定履约，要求解除合同。原告则要求被告履行认购书、向原告交付商品房。
法院审理认为，《房屋认购书》内容，不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，且没有支付购房款，不能认定为房屋买卖合同，仅为一份预约合同。由于两商铺已出售给案外人，因此继续履行已无可能。原告因期待利益受损，该损失包括直接利益的减少和失去与第三人订立合同机会，结合本案为房屋升值部分的损失，即875200元。[②]
基于上述实践与判例，笔者暂且将商品房订购合同定义为：商品房买卖双方在订立商品房预售合同或者买卖合同之前所签订的，为将来签订正式合同之目的，对交易商品房之相关事项进行确认的合同。
二、商品房订购合同的性质界定
1、合同性质界定之一--------预约、本约抑或其他
关于商品房订购合同的性质，理论界与实务界主要有以下几种观点：第一种观点认为订购合同是商品房买卖合同的补充协议；第二种观点认为订购合同是一种非法的商品房预售合同；第三种观点认为订购协议为附条件的商品房买卖合同，即附条件的本约；第四种观点认为订购合同是商品房买卖合同的预约，是一种独立新型无名合同。
综观四种观点，第一种观点显不足取，商品房买卖合同尚未签订，何来商品房买卖合同的补充协议；第二种观点认为是非法预售合同，从签订时间角度，订购协议确应属于预售合同。但订购合同一般都约定在一定期限内签订商品房预售合同或者买卖合同的约定，因此有别于一般的预售合同；第三种观点认为是附条件的商品房买卖合同，应该说从合同法角度来说，只要具备商品房买卖合同的主要内容，认定为商品房买卖合同无可非议。但是基于政策考量，在开发商取得产权证之前，是无法签订正式买卖合同的。
笔者赞同第四种观点，认为商品房订购合同在性质上属于预约，具有合同性质。预约，又称为预备合同，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。相对应的，当事人将来应订立的合同为“本约”或“本合同”[③]。在实践中，预约合同包括订购协议、订购书、意向书，允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议，谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等，但无论名称如何，只要它是为将来订立一定合同而形成的约定，即为预约。“预约之目的在于成立本约，当事人所以不径订立本约，其主要理由当系因法律上或事实上的理由，致订立本约尚未臻成熟，乃先成立预约，使相对人受其拘束，以确保本约的订立。”[④]
2、合同性质界定之二--------商品房订购合同抑或买卖合同
2003年4月，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，是否具备合同主要的内容，成为区分商品房订购合同与商品房买卖合同的重要依据。
商品房订购合同一般包括商品房基本情况、房屋面积、锁定单价、总价款、付款方式、定金条款、违约责任等内容。而按照《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”
显然以此为界定标准并不妥当。因为《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项，如果按照这一标准，几乎没有一份商品房订购合同能够具备申请强制执行的条件，这样做显然不利于保护认购书守约方的利益。由于商品房交易中，按照行业规定，开发商与购房人必须签订由行业部门定制的商品房买卖格式合同，因此高院的解释，也有重行业规定，轻当事人意思自治之嫌，有违市场经济的交易原则。
笔者认为，只要订购合同具备了上文所述的商品房基本情况、房屋面积、锁定单价、总价款、付款方式等主要内容，其他合同条款，都可以由法院根据强行性规定、任意性规定、交易习惯、诚实信用原则等，进行合同漏洞补充，并不会影响合同的成立与生效。在开发商没有拿到产权证之前，其与购房者签订的始终是商品房订购或预售合同；在拿到产权证之后，无论是否签订了行业部门定制的格式合同，其只要具备合同成立和生效要件，都应该视为商品房买卖合同。司法实务中，已有法院置法释[2003]7号第五条规定于不顾，作出了相应的判决。如浙江省高级法院在审理陈小红与浙江福田房地产开发有限公司预订单继续履行纠纷案[⑤]中即认为预约合同双方对商品房的面积和单价作了明确约定，并注明交房日期，就已经具备了商品房买卖合同的主要条款，其他条款双方只需根据商品房预(销)售合同格式文本和交易习惯即可确定，并对全面履行预订单的诉讼请求予以支持。[⑥]
三、 商品房订购合同责任形态---缔约过失抑或违约责任
讨论商品房订购合同的性质，其目的还是为了明确合同当事人因一方未按订
购合同产生的责任承担方式。上文认为商品房订购合同作为一种独立的合同形态，本应形成一种确定的责任承担方式。但是正是由于商品房订购合同，这种无名合同的新颖性，导致虽然合同性质认定已趋一致，但是在违反合同的情况，责任形态却仍然莫衷一是。
1、两个典型案例的简要分析
案例一，法院审理认为，正达公司违背诚实信用原则，将陈勇敏认购的房屋转售第三人，造成陈勇敏无法实现签订《商品房购销合同》的目的，正达公司已构成缔约过失，对陈勇敏所遭受的因信其合同成立受到的信赖利益损失。陈勇敏的信赖利益损失应有偿以其实际交付的７２５９３５元占总房款的比例乘以房屋升值前后差价４９３２２１．７８元计算，即２４５９２２．３元。而案例二，法院审理认为，《房屋认购书》内容，不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，且没有支付购房款，不能认定为房屋买卖合同，仅为一份预约合同。由于两商铺已出售给案外人，因此继续履行已无可能。原告因期待利益受损，该损失包括直接利益的减少和失去与第三人订立合同机会，结合本案为房屋升值部分的损失，即875200元。
显而易见，两个法院在责任承担方式上出现了分歧。案例一认为未违反商品房订购合同的，应当承担的是缔约过失责任，应当对购房人的信赖利益进行赔偿，即按实际交付房款比例再乘以差价；而案例二认为违反商品房订购合同的，应当承担的违约责任，应当对购房人的期待利益进行赔偿，即房屋的实际差价。两者的赔偿额度明显不同，这是由于缔约过失责任和违约责任两种完全不同的责任形态所导致的。
2、缔约过失责任与违约责任的竞合
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。 [⑦]我国在合同法第42条对缔约过失责任作出了规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”
缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任，二者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，其主要区别体现在产生的根据、责任保护的利益、责任的性质、责任发生的时间、归责原则、构成要件、责任形式等都各方面。[⑧]特别是赔偿损失的范围不同，直接导致当事人的利益产生重大差别。缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。[⑨]
既然缔约过失责任与违约责任的责任承担方式上有如此巨大差异，那么上述法院的认定孰对孰错呢？笔者认为两个法院的判决均无不妥，仅仅是法律关系视角不同而已。从预约与本约的法律关系视角，商品房订购合同作为预约，其目的是为了订立本约。由于开发商违反预约，致使开发商与订购人无法按约订立本约，开发商对本约的无法订立理应承担缔约过失责任；从预约作为一种独立的合同的法律视角，既然商品房订购合同作为一种独立的合同，对违反这种合同的行为，违约者理应按照合同的约定或者合同法的规定，承担相应的违约责任。两种责任承担方式都符合民法理论，要讨论的是如何平衡诉讼当事人的利益。
笔者认为，在现阶段，开发商与普通老百姓在信息对称、还价能力、损失承受能力等各方面，都存在着巨大的差距，鉴于双方事实上无法形成平等民事主体，所以立法和司法都应该对处于弱势的消费者进行特别保护。笔者认为，缔约过失责任和违约责任都是合法的责任承担方式，法院如何进行裁判，主要按照当事人的诉讼请求。即将缔约过失责任和违约责任作为一种责任竞合，由当事人根据案件情况，做出理性选择，法院据此判案。
四、商品房订购合同中的定金罚则和损害赔偿的适用
商品房订购合同中一般都订有定金条款，其目的主要是开发商为了防止订购人无故不订立合同，其数额不大，如同上述两个案件中，一般为一、两万左右。而最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条则规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。如果开发商因房价上涨，而将商品方出卖给第三人，订购人在适用定金罚则双倍返还后，远远无法弥补其损失，订购人能否主张损害赔偿？即定金罚则与损害赔偿请求权能否同时适用，如何适用的问题。
1、订购协议中定金的性质
定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式，对保障债权的实现具有很大保障作用。由于担保合同是主合同的从合同，因此定金担保合同也为从合同，我国担保法第5条也作出了明确规定。在担保法理论上，一般认为定金可分为五类，分别为：1、成约定金。指定金的交付是合同成立的条件，只有当定金交付时该主合同才成立或生效；2、证约定金。其主要作用是证明主合同的成立；3、违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时，接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时，应双倍返还定金。因此，该种定金具有明显的惩罚性；4、解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利，当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理；5、立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同，而是支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同，否则便不得要求返还定金。[⑩]
笔者认为，商品房订购合同所约定的定金兼有违约定金与立约定金的性质与作用。而赔偿损失的基本性质在于补偿性，即填补当事人因违约行为所遭受的不利益，主要是经济上的损失，一方当事人违约后，为保护当事人权益应通过损害赔偿使得受害人期望通过合同履行而能取得的利益得以直接或间接地实现。
2、定金罚则与损害赔偿的适用
关于赔偿损失与定金罚则能否并用问题，《合同法》没有加以规定。司法实
践中存在两种观点：一种观点认为，既然《合同法》明确规定违约金与定金罚则不能并用，而违约金就是预定的损失赔偿金，因此赔偿损失也不能和定金罚则并用。另一种观点认为，赔偿损失与定金罚则应当并用，但是要受到限制，即两者并用时，不应使非违约方获取不当利益[11]。
笔者认为定金罚则与损害赔偿在一定条件下可以并用。主要的理由如下：一、定金罚则与赔偿损失是不同的责任形式，定金罚则具有强烈的惩罚性，它只针对不履行或其它根本违约行为发生效力，而无论这些违约是否产生损害或产生多大范围的实际损害，也就是说定金是“法定”的，不以实际发生损害为前提，即无论一方的违约是否造成实际损害都可能直接根据法律的规定而导致定金责任。因此可以独立于赔偿损失责任予以适用。二、定金罚则与赔偿损失之间存在着内在联系，赔偿损失以完全赔偿为原则，当两种责任形式并用时，可能出现定金担保利益和损失赔偿金之和超过守约方实际损失的情形，依照公平原则和诚实信用原则，对此予以限定是必要的。三、违约金并非预定的损失赔偿金，因为预定的损失赔偿金必须是以损失的实际发生为前提，但违约金的适用仅以一定违约行为发生为前提，因此《合同法》规定违约金与定金罚则不能并用并不能推导出赔偿损失与定金罚则也不能并用的结论。四、如果当事人选择违约金条款，当违约金不足以弥补其损失时，可以依照《合同法》第一百一十四条第二款规定，要求人民法院或者仲裁机构予以增加。如果当事人选择定金条款，当定金不足以弥补损失时，按照前述两者不可以并用的观点，当事人的损失将得不到救济。这样显然会引致《合同法》所保护法益之失衡，亦有悖于公平原则。当然，为有效实现定金的担保功能，定金罚则与赔偿损失并用时，应首先适用定金罚则。只有当适用定金罚则不足以弥补当事人损失时，人民法院可以根据合同的约定和当事人的请求判令违约方再赔偿损失。[12]
五、结语
造成商品房订购合同纠纷不断的原因，固然有法律对订购合同作为一种新型无名合同规范缺失的制度方面的因素，更折射出市场经济大潮中的市场主体的“诚信意识”的缺失。许多房地产开发商并没有意识到，诚实守信作为企业价值的重要性，诚信已被认为是最好的竞争手段。而只有做到以诚待客，做一个有责任感的开发商，才能赢得消费者的信赖， 也才能成为最后的赢家。当然,良好的法律规范和法院判例则是和谐社会构建的重要制度保障。“司法的良窳关系着民心的向背，司法能获得人民的信赖与尊重，是社会得以发展的重要力量！”
[①] 中国应用法学研究所，《人民法院案例选》，二00三年第三辑。
[②]上海市闽行区人民法院（2004）闵民三（民）初字第1137号。
[③]参见王利明、崔建远著《合同法新论法则》中国政法大学出版社1996年版第47页。
[④]参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社，2001年7月第一版，第147页。
[⑤]参见（2003）浙民一终字第271号。
[⑥]参见《中国房地产报》，2004年7月5日第8版，第1113期。
[⑦]参见邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第15页。
[⑧]参见崔建远著：《合同法》，2000年7月版，第252页。
[⑨]参见殷武:《浅论缔约过失责任与违约责任的区分》,载中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article。
[⑩]参见高原：商品房买卖中的定金问题, 中国民商法律网(www.civillaw.com.cn)。
[11]参见王建军：福建省福安市红旗印刷厂与山东菏达集团有限公司买卖合同纠纷案，载中国民商裁判网（www.zwmscp.com）。
[12]同上。
