人力资源管理法律风险防范

楼奇

随着我国改革的不断深入，劳动关系发生了深刻的变化。虽然企业劳动用工管理逐步得到重视和规范，但劳动纠纷案件逐年递增，企业败诉率仍居高不下。历经四次审议，备受各方关注的《劳动合同法》于2007年6月29日下午经全国人大常委会第28次会议表决获高票通过。这部十几年来最重要的劳动法律将于2008年年1月1日实施，新法出台，实施多年的各地劳动合同条例和已确定的劳动关系立法模式将会有重大调整，违法用工成本将大幅度攀升，有专家预计，“08年后劳动纠纷案件将大量增加”。

如何在《劳动合同法》过渡期内进一步做好人力资源管理工作，不断的完善公司的人力资源管理法律风险防范体系以应对这一变化，降低因为人力资源管理违法而产生的不必要的成本，提升员工关系管理水平，避免劳资冲突，建立和谐的劳动关系，已经成为企业经营管理者、人力资源管理人士和各级劳动与社会保障部门的关注的重点。笔者以多年的人力资源管理工作经验，结合《劳动合同法》，设计了一套人力资源管理法律风险防范体系，以飨读者。

人力资源管理法律风险来自两个方面，一是劳动关系带来的法律风险，主要受劳动法方面的法律、法规调整；二是激励机制带来的法律风险，主要受公司法方面的法律、法规调整。本文主要针对劳动关系带来的法律风险来构建防范体系。

从人力资源管理的成本来说，合法的用工成本是由劳动法律、法规明文规定的，因此，人力资源管理法律风险防范的目的不是为了降低合法用工成本，而是为了最大限度地防止劳动纠纷的发生，降低违法用工成本。兹举一例说明：申诉人王某2002年3月进被诉人单位从事促销工作，工作场所在某超市，双方未签订劳动合同，月工资为1400元，工作期间，被诉人未为申诉人缴纳养老、医疗、失业等法定社会保险金。2007年5月8日，申诉人以被诉人未为其缴纳社会保险金为由，书面通知被诉人解除事实劳动关系，并要求：补缴社保金；两倍赔偿失业保险金；支付经济补偿金和额外经济补偿金。从这个案例，可以看出，企业为了减少成本，不给员工缴纳社保金，其结果却是，不但合法成本（社保金）不能减少，反而因为违法用工而要增加违法成本（两倍赔偿失业保险金；支付经济补偿金和额外经济补偿金）。

要构建人力资源管理法律风险防范体系，需要先了解风险的来源。从人力资源管理的流程来看，其招聘、培训、使用、淘汰等每个流程都有法律风险隐患。

首先，在招聘过程中，不可避免的要涉及录用条件、入职审查、劳动合同签订、试用期等问题。比如，入职审查不慎重，应聘者可能与前一单位的竞业限制期尚未结束，如果招聘这名应聘者，就可能招致前一单位的索赔诉讼。

其次，在培训过程中，则往往涉及到服务期的劳动纠纷，由于双方对培训费用与服务期限约定不明，导致员工中途离职时发生纠纷。

再次，在使用过程中，经常涉及到员工岗位调整、工资调整、工资地点调整，内部承包，工伤，社保，跳槽以及同业竞争等因素，从而发生劳动纠纷。

最后，在淘汰员工时，则经常发生工作交接、商业秘密泄露、竞业竞争等，劳动纠纷也是屡见不鲜。

笔者以为，构建人力资源管理法律风险防范体系需要从上述四个方面着手，并从事前预防、事中监控、时候救济三个层面进行设计与策划。

从事前预防的层面来讲，应当结合企业本身特点，对各个环节的法律文书进行设计，只有事先把各种情况都考虑到了，才能在事后发生纠纷时有据可依。

从事中监控的层面来讲，特别要注意各种合同、制度的履行和执行。从实践中发生的情况来看，主要是由于合同履行、执行过程中发生偏差，导致最终纠纷的产生。

从事后救济的层面来讲，由于救济方法不外呼调解、仲裁、诉讼，特别要主要救济策划。

以下用一个案例来说明。

王某在2003年4月没有正式辞职就离开了甲公司。离开的原因，是2002年10至2003年4年长达六个月的时间，公司一直不发工资。2003年6月，此人与人合作成立了一家公司，属于与甲公司同类的公司，自己担任公司经理。后此事被甲公司知悉。于是甲公司就向当地劳动仲裁机关申请劳动仲裁，要求王某赔偿10万元的违约金、20万元的损失。

在本案最初，王某占优势地位。由于公司长达六个月时间不向王某支付工资，王某完全有权利以公司“不按照劳动合同约定支付劳动报酬”为理由，行使自己的法定解除劳动合同的权利，并可以追究公司的违约责任和赔偿责任。现在是公司占有优势。因为公司认为，王某与公司的劳动合同关系从来也没有解除过，这么长时间不回单位上班，本身是一种严重的旷工行为。公司可以解除与职工的劳动关系，并要求王某承担违约责任和赔偿责任。但是，公司的优势没有充分地发挥出来。本来公司可以基于职工旷工这种事实，先与职工解除劳动合同关系，或者直接先除名了他，然后再申请劳动仲裁，要求职工承担违约责任和赔偿责任。但是现在公司是申请劳动仲裁，要求解除劳动合同，并要求职工承担违约责任。它现在所行使的这种权利就是一种诉权了，不能够即时地发生结果，要等待裁判的结果出来之后才能起到效果。那么在仲裁期间，劳动合同关系是仍然存在的。这种劳动关系的存在就给了职工一个机会。职工可以马上向公司寄发一份劳动合同解除通知书，以公司长期不按劳动合同约定支付工资为理由与单位解除劳动合同，并要求公司向职工支付违约金、赔偿金、经济补偿金等各项费用，以此来吞并公司对职工所提出的请求。

本案明显是一种双方违约的案件，但是在诉讼发生之时，劳动者已经失去了先机。如果劳动者仅仅是被动应诉的话，旷工行为的成立、同类竞业公司的成立这些事实恐怕翻过来的机会很小，败诉将成为定局。在这种情形下，只能采取非常规手段方能见效。公司明显地犯了一个错误，就是没有及时有效地解除劳动合同。公司申请仲裁，要求解除劳动合同，这种行为不能够马上产生劳动合同解除的后果，而是必须在劳动仲裁结果出来之后才能产生相应的后果。那么在此结果出来之前，双方的劳动合同关系还是存在的。这就给了职工以下机会：（1） 如果劳动合同关系仍然存在的话，公司就应该发放职工的工资。但是实际上公司从2002年10月以来就没有再发给职工工资。而在2002年10至2003年4月间职工仍然是正常上班的。所以说，在此等情形下，职工完全可以以不按劳动合同约定支付劳动报酬为理由行使解除劳动合同的权利。（2） 从时间上来看，是公司先行使解除劳动合同的权利的，但是从后果上看，却是职工的权利先对劳动合同产生作用。因为公司行使的是一种诉权，要等裁判结果出来之后才能产生效果；而职工行使的却是一种法定的即时生效的劳动合同解除权，这是一种形成权，在行使之时就产生效果，不须对方同意。职工的做法使公司的诉讼失去了意义。既然职工先于公司而解除了劳动合同，那么公司的解除劳动合同的仲裁请求就失去了意义；既然是职工合法地以公司违约为理由解除了劳动合同，那么所应首先追究的就是公司的违约责任，然后才能由公司进行反主张。如此以来，职工就在整个仲裁中占据了最有利的地势。

以上这个案例，所关涉的法律点比较多，诉权、形成权、裁判权、劳动合同的法定解除权等等各项基本的法律概念有一处模糊之处，这个案件将无法办理。这样的一种办案思路，除了以深厚的法律理论知识为底蕴之外，还需要有丰富的实践经验，经过详细的论证、策划才能够设计出来。

小结

从前述案例可以看出，发生劳动纠纷进行事后救济乃是人力资源法律风险防范的下策。一旦发生纠纷，首先，各种法律关系很可能错综复杂，不易把握；其次，决定权不在掌握在自己的手中，而是掌握在裁判机关手中；最后，无论是仲裁还是诉讼，均需要投入巨大的人力和物力，成本大大增加。如果在事先就做好预防工作和事中的监控工作，那么纠纷的几率就会大大下降，即使发生纠纷，只要事中监控有力，证据采集得当，那么诉讼的成本也将大大减小。