一个由“驴”引发的法律问题

董勍

每年长假是“驴”们最开心的时间，因为终于可以离开都市回归自然了。但今年“五一”先后发生了梅里雪崩导致数位“驴”伤亡、杭州驴友魂断川西等不幸事件，同时也引起了“谁该对‘驴’的伤亡负责”讨论，其中认为“驴”的伤亡应由组织者或领队负责成了最普遍和代表性的观点，有法律界人士还提供了〈〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉〉第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务，致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应该予以支持”的规定作为法律依据。

谁该对于“驴”的伤亡负责实际上就是一个关于“驴”的人身损害赔偿责任承担的问题。笔者认为这一问题不应该也不可能一概而论，应该从几个方面综合分析，客观的加以区分。

首先，必须对“驴”和“驴”们的活动究竟是什么，要有一个了解和定性。

“驴”，最早起源于生活富裕的西方，是指背包自助旅游、登山、徒步、探险的人，也称背包客或登山客，在国内这些人称自己为“驴”，实际上就是户外活动爱好者的简称。

“驴”的活动分几种方式：第一种方式，是自己个人或由志同道合者自发组成临时的团队，前往约定的地方登山、徒步、旅行或探险；第二种方式，是由某个人（或几个人）、网站或组织，通过网络或其他方式发出倡议，有兴趣者可自愿参加，并且采取费用AA分摊的方式（也有收取少量的领队费，作为给领队的报酬）；第三种方式，是由一些网站、户外俱乐部、登山协会等组织，并收取费用，属于商业性质的活动。

这类活动无论何种形式，从活动的方式和特点来看，性质都属于一种集旅游和运动为一体的户外运动的范畴。

第二，“驴的”活动主要有以上三种形式，所以在组织者的责任上，应该区别对待。

首先，第一、二种方式实际上是一种自发、自愿的活动，由于参加者基本是成年人（未成年人另论），对自己参加的活动的性质、危险性和由此可能产生的风险应该有明确的认识、判断和控制能力，从民法通则第十一条规定来看，参加活动的“驴”作为具有完全民事责任能力的主体，应该对自己所参加的户外活动所产生的风险和可能的危险独立承担责任。

同时，从民事侵权的构成要件来看，要求一个行为人或组织承担民事责任需要以下要件：1、有侵害的结果；2、行为人或组织者有侵权的行为；3、行为人或组织者有主观的过错；4、侵权行为和侵权结果之间有因果关系，而在第一、二种方式的情况下，“驴”是自主、自愿为核心的，组织者进行的是非经营性行为，没有法定的或约定的安全责任，也就不存在过错责任，所以也不构成所谓的民事责任的承担。

2001年3月7日北京市海淀区法院审理了一起北京某业余登山队领队2000年5月组织青海玉珠峰登山中，因一名队员死亡，而被死亡队员的父母提起民事诉讼案件的，最后原告对该业余登山队领队的诉讼请求未得到法院的支持。法院判决理由是：死者在登山过程中，有完全民事行为能力，对潜在的人身危险有正常的判断和预见；领队对登山队成员的攀登活动并不具有法律上的监护责任，死者死亡是其在撤回营地的路途中遇暴风雪及恶劣的周边环境等不可抗力所致，案中也没有证据表明领队对死者的死亡有主观过错以及法律上的因果关系。今年新疆的灵山事件，死亡“驴”的家属也因此类原因放弃了对某户外俱乐部的索赔诉讼

基于以上的理由，笔者认为，当“驴”按第一、二种方式参加自助旅游、登山、徒步、探险活动等户外活动而发生损害的，要求由组织、召集者来承担法律责任缺乏法律和法理上的依据。

其二、“驴”按第三种形式参加活动的问题，笔者是这样认为的：

虽然〈〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉〉第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务，致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应该予以支持。但直接引用上述解释处理第三种方式引起的纠纷，存在以下几个法律问题：

1、按该解释，承担责任的主体是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织，但按照国家体育总局的《国内登山管理办法》、《体育运动项目名称》、中国登山协会的和其他地方（包括新疆、四川、浙江）等地方登山协会制定的和准备制定的户外运动管理的办法，以及“驴”活动的主要特点来看，“驴”的活动属于体育运动的范畴之一，与该解释所规定的那种住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其他社会活动有所区别。用〈〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉〉来处理此类活动的法律责任似乎依据不足。

2、根据该解释的规定，即使由某个自然人、法人、其他组织对“驴”承担责任，也应是在“未尽合理限度范围内的安全保障义务”的情况下承担，这是一个核心问题，也是争议最大的问题。由于“驴”的活动受到天气、地质环境、“驴”的身体条件和技术差异、装备情况等因素的影响，安全保障的义务本身就十分模糊，作为组织者或领队难以完全控制安全情势；再者根据该解释和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定组织者“未尽合理限度范围内的安全保障义务”的举证责任在要求赔偿一方。所以如何认定组织者“未尽合理限度范围内的安全保障义务”也存在很大的难度。

尽管存在上述的法律问题，但笔者认为：对于商业户外活动，不论组织者是个人还是网站、户外俱乐部、登山协会等组织，均应对由此而造成的“驴”的人身损害承担相应的民事责任。理由是：

首先，既然是商业活动，就是一种以赢利为目的的经营活动，（至于是否实际赢利是一个经营成果问题，而非判断经营活动和非经营活动的标准），组织者是经营者，就应承担安全责任。

第二、商业户外活动中存在一方（组织者）提供户外活动的相关服务，另一方（驴）交纳费用并享受服务的情况，按合同法第二条、 第十条的规定，不论组织者和参加者是否签定了书面协议，事实上都成立了一种合同关系，作为合同一方的组织者应该履行合同义务。

第三、既然是合同关系，作为组织者不论是否约定，安全责任是个必然的义务，否则“驴”也不需要参加商业户外活动了。因为组织者的安全责任实际上应该属于《合同法》第 十二条第（四）项的质量条款，（即商业户外活动组织者提供服务的内容和对该内容的完成程度要求），即使双方没有合同或合同没约定安全保障义务，根据《合同法》第62条和《民法通则》第4条的规定来看保障安全是组织者为实现商业户外活动目的所必须的义务。

第四、虽然笔者认为用〈〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉〉来处理“驴”的问题，存在一定的法律障碍，但该《解释》还是可以作为审理由于商业户外活动而引起的人身伤亡案件的指导性、参照性规定使用，理由很简单：1、该《解释》第六条，实质内容是确立了由于进行经营活动或社会活动导致的人身损害赔偿案件处理的基本原则和精神。既然是商业户外活动并存在合同义务，必然就存在着法律责任的承担，那么与此相关的法律原则和精神在处理相关纠纷时应该具有指导的作用。2、该《解释》第六条规定承担责任的主体除列举了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动自然人、法人、其他组织外，也规定了其他社会活动的自然人、法人、其他组织这一兜底条款，对户外活动组织者作为承担民事责任的主体完全可以作补充解释规定进去。

由于在司法实践中，对商业户外运动组织者的责任认定有相当大的困难，主要是由于“驴”们所进行的户外运动受的天气、地质环境、“驴”身体本身的条件和技术差异、装备情况等难以控制的因素影响很大，因而在具体处理上，根据2005年笔者组织企业和浙江大学旅行者俱乐部联合攀登青海玉珠峰过程中与青海登山协会成功合作的经验，笔者认为可以从几个方面确定组织者应尽的安全保障的义务，对未尽到下列安全保障义务的组织在者应要求其承担赔偿责任：1、组织者应该告知参加活动的“驴”，所参加的活动对参加者身体、装备、技术要求，该活动存在的气候、地理环境和其他可能存在的危险，以及组织者提供的后勤、安全保障措施以及其他足以使参加者作出判断的信息；2、在活动过程中，组织者安排的领队、协作人员必须按告知的内容履行职责。3、当出现危险时，应作出急时、有效的处置。4、由组织者提供的装备必须是符合有关技术标准（没有现有技术标准的装备应符合通常的安全要求）。5、组织者应当对“驴”自行携带的装备进行必要的检查，对不符合要求的应及时告知改正。

组织者在下列情形下可以免除责任：1、参加活动的“驴”不服从组织者及其工作人员的指挥、管理和要求的，或违反规定擅自行动的。2、自行携带的装备不符合安全要求的。3、隐瞒身体情况，或明知不符合活动要求而隐瞒导致发生意外的。4、由于天气、地理环境发生变化，且组织者及其工作人员处置并无不当的。5、其他由于“驴”自身原因导致损害的。

从上述方面来看，笔者认为，由于“驴”所参加的户外活动的特殊性和复杂性，由此引发的人身损害的赔偿责任的承担，应分不同的情况，依法而公平的处理，充分保障各方权益，才能有序规范户外活动，使之得以正常的开展和发展。