医生该担何责

——一例医疗纠纷的剖析

徐玉泉

引言：本案是非法行医还是合法行医？是追究刑事责任还是民事责任？若构成刑事犯罪，是医疗事故罪还是非法行医罪？公安的鉴定委托程序是否合法？卫生行政部门延迟换发证照的责任是否由当事医生来承担？鉴定过程中鉴定部门遗失部分鉴定材料，是否导致医方举证不能？

案情摘要：乡村医生张某，从医26年。2001年6月30日上午8时，其接到一蒋姓病人丈夫的电话，让他出诊，上午10时到蒋姓病人家，病人诉脐下腹痛腹胀，一周未解大便，有呕吐，予以对症处理，给予补液，阿托品，果导等药物，至下午3时病人腹胀加剧，无明显好转，于下午5时转院到达某县某中心卫生院，诊断为“肠梗阻”。当晚7时又转院到某县医院，当时患者神志不清，血压测不到，心率150次/分，呼吸38次/分，腹膨隆。晚9时50分病情恶化，晚10时45分死亡。

事情发生后，死者家属向某县公安局报案，公安局委托县卫生局医鉴委鉴定，结论为非医疗事故，医生有行医资格。后由于死者家属不服，公安局再次委托某市卫生局医鉴委鉴定，结论为一级医疗技术事故。

死者家属一方面向公安局申诉，要求立案追究医生的刑事责任，公安方面没有明确的答复；另一方面于向当地法院提起民事诉讼，要求医生赔偿239654元。在民事诉讼过程中，法庭认为两份鉴定相互抵触，上一级医鉴委的鉴定效力并不当然高于下一级医鉴委的鉴定，并且鉴定结论有许多疑问之处，需委托第三方重新鉴定。2002年年底县法院委托省医学会重新鉴定此案（注：此时，根据《医疗事故处理条例》，医疗事故的鉴定权已由卫生行政部门转移到医学会），在移送材料的过程中市卫生局将部分病历资料遗失。同时，原告向省医学会提出异议，认为医生的行医资格不存在，是非法行医。省医学会认为需要由当地卫生行政部门对医生的行医资格进行确认，如果其没有行医资格而发生医疗纠纷则属非法行医，其鉴定不属于医学会医疗事故的鉴定范围。

经调查，医生是1976年参加农村合作医疗工作，经过某县卫生局培训合格，有乡村医师证书。1997年始，某县卫生局发文建立全县35个乡镇村卫生室，其成为其中一个村卫生室的医生。某县卫生局每年给予换发《某县乡村医生临时执业许可证》，但2001年的临时执业许可证换证工作由于卫生行政部门未及时进行换发，其恰又在这段时间内给蒋姓病人看了病。为此，医生多次向卫生局要求确认他的合法行医身份，但卫生局认为其身份已在第一次鉴定中有定论，不再予以书面答复。

2001年底，由于病人家属的无理取闹，砸毁医生的诊疗设备，其被迫逃离家园，故其后来也没有机会再去培训并参与换证工作。

代理要点：

   接案后，一方面向当地公安部门反映情况，另一方面着手民事诉讼，主要争议要点如下：

一、某县公安局无权委托卫生行政部门内部的医疗事故鉴定委员会（医鉴委）鉴定，医鉴委也没有权利接受公安机关的委托，从事医疗事故罪的鉴定。

本案发生在2001年6月30日，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第119条、第120条的规定，“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。”“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”

根据1987年6月29日国务院发布的《医疗事故处理办法》第十一条规定：“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或处理通知书之日起十五日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可直接向当地人民法院起诉。”

由此可见，（1）据《刑诉法》公安机关若认为本次医疗事件可能涉及刑事犯罪，应当指派其公安内部的法医对此医疗事件进行调查、鉴定，如果法医的能力不及，则可以聘请医疗专家自然人协助法医工作。（2）据《刑诉法》，公安机关对于有争议的鉴定，需要重新鉴定的，应当由省级人民政府指定的医院进行鉴定，而不是上一级医疗事故鉴定委员会。（3）据《医疗事故处理办法》，当地医鉴委只能接受医患双方的鉴定申请和当地卫生行政部门的委托鉴定。对于其他部门的委托，包括公安机关的委托，当地医鉴委不能接受其委托鉴定的要求，因为这没有法律依据。这是属于委托的主体不符。对于当地医鉴委来说，属于越权行为。（4）根据《刑诉法》，对鉴定的形式要求是必须由法医或被聘请的“有专门知识的人”签名，而当地医鉴委的鉴定实行的是集体负责制，鉴定书上并没有专家的自然人签名，只有医鉴委的鉴定专用章。鉴定书形式上也不符合公安机关侦查案件的证据材料的要求，况且，这样的证据在法庭上也很难质证。

因此，本案蒋家属认为此事件是民事纠纷，则应由他们申请当地医鉴委鉴定；若公安机关认为可能构成刑事案件，则应由公安法医或公安机关聘请的有专门知识的人（自然人）进行鉴定。由公安机关委托当地医鉴委鉴定既不符合《刑诉法》的规定，也不符合《医疗事故处理办法》的规定。

二、本案中医生具有实质要件上的行医资格，形式上的行医资格的缺陷是由于当地卫生行政部门的不作为行为造成的。对于行医主体资格而言，医生本人无过错，无需承担法律责任。

（1）从时间上来看，医生1976年参加农村合作医疗站工作，经过某县卫生部门培训合格，后又经过多次培训，具有乡村医生证书，从医至2001年已26年，诊治过的人数上万人，具有较为丰富的临床经验。1997年7月12日，某县卫生局发文“关于同意建立35个乡镇村卫生室的批复[某卫字（97）77号]，批文中指出，为实现“2000年人人享有卫生保健”的目标，切实加强健全村级卫生网络建设，批复成立全县103个村卫生室名单，其中就有高坪村卫生室。某县卫生局每年给予换发《某县乡村医生临时执业许可证》。2000年的临时执业许可证编号是088719，姓名：张某，执业地点：玉壶乡（镇）高坪村，有效期：2000.1.1-2000.12.31，文乡村医（2000）字第03号，发证机关为某县卫生局。

某县卫生局2001年的换证工作一直未及时开展，直至文卫（2001）117号文“关于换发全县村卫生室《医疗机构执业许可证》的通知下达之际已是2001年11月28日。而此医疗事件的发生时间是2001年6月30日，也就是说，2001年某县全县103个村卫生室均在这一年里进行“无证行医”，究其原因，是因为当地卫生行政部门组织换证工作不及时造成的。这一点由某县周壤乡岙底村卫生室、某县潘岙村卫生室、某县巨屿镇政府均出具了证明（见证据材料）。

因此，形式上的执业许可证超期，是由于当地卫生行政部门的延迟更换证照造成的。

（2）从实质上来看，根据2004年1月1日实施生效的《乡村医生从业管理条例》第十条规定：本条例公布前的乡村医生，取得县级以上地方人民政府卫生行政主管部门颁发的乡村医生证书，并符合下列条件之一的，可以向县级人民政府卫生行政主管部门申请乡村医生执业注册，取得乡村医生执业证书后，继续在村医疗卫生机构执业。其中条件（二）在村医疗卫生机构连续工作20年以上的。由此可见，医生即使在现在，从实质要件上看，仍然符合《乡村医生从业管理条例》这一新的法律法规的规定，可以向当地卫生局申请乡村医生执业注册。

（3）从某县卫生局的医疗事故鉴定文件[文医鉴（2001）02号]看，其中“分析意见”第1条认为“张某84年获得‘赤脚医生’合格证”，并有“临时执业许可证”，具有合法行医资格。从某市卫生局医疗事故鉴定文件[某医鉴（2002）12号]看，其仍然没有否定医生的合法行医资格，否则就不能鉴定为“医疗事故”，如为“非法行医”便不属于医鉴委的鉴定范围。

三、关于两份鉴定的合法性问题。

前面已经叙述了文医鉴（2001）12号鉴定书与温医鉴（2002）12号鉴定书的委托鉴定人是某县公安局，其委托与接受委托均无法律依据，因此这两份鉴定从程序上来说是违反《刑诉法》和《医疗事故处理办法》的。

就两份鉴定书的内容来看，依据《医疗事故处理办法》第十四条的规定：“……医鉴委应当做好调查研究工作，认真审阅有关资料，广泛听取各方面意见，慎重做出鉴定。如材料不全或情节不清，有权要求医疗单位补充材料或者对有关事实情节进行复查。”某县医鉴委叙述了解事件经过比较详细，并就“用药问题”请示了浙江大学医学院附属第一医院主任药师史美浦，认为用药配伍方有不合理之处，但不致于会引起致死性严重后果。同时对20年病史的精神病患者蒋姓病人的用药“氯丙嗪” （死者自备用药），进行了药理学上的分析，认为该药具有抗肾上腺素的作用、扩血管作用、抑制胃肠蠕动等作用，由于该药的作用是致死的最可能的基础病因。但最后结合“尸体解剖”分析不能以“肠梗阻”导致休克致死来解释，认为“死者为精神病患者，不能提供全面、确切病史，缺乏详细资料，无法进行确切的死因鉴定”。结论是此事件不属于医疗事故。

应该说这份鉴定还是比较实事求是的，鉴定专家一方面分析用药情况，并结合尸解报告进行死因分析，另一方面进行了相关调查，请教了省里的专家。最后得出结论死因不明，其原因是病史不详，资料缺乏。

再看某市医鉴（2002）12号鉴定书，了了几百字，叙事及分析简单粗糙，对死因避而不谈，最后认为是一级医疗技术事故，实在无法让人信服。

这里需要指出的是，医鉴委的鉴定是各自独立作出的，上一级医鉴委的鉴定的效力并不当然比下一级的效力高。因此，有必要由法院委托第三家鉴定机构对本案作出重新鉴定。

四、举证责任问题。

本案业已经过两次鉴定，鉴定依据的材料应有蒋的住院“精神病”的治疗史，本次医疗事件的诊疗经过门诊病史，某县人民医院的急诊病历，有关化验检查及腹部X光平片，尸体解剖报告。

但在法院委托第三家鉴定机构重新鉴定的时候，某市卫生局移送材料时将平片等有关重要资料丢失，导致鉴定不能，其直接后果就导致了被告方的举证不能，其责任是否应该由医生承担，值得商榷。

结果：本案医生未被追究刑事责任，判决医生承担3万元的民事责任。