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陈宁 黄颖
摘 要：近年来，在一些争议比较大的刑事案件的审理中，当事人一方或双方没法邀请知名法律专家或者学者，通过论证会的形式为案件出具专家法律论证意见书，以支持本方观点并试图影响法官的内心确信、做出裁判。本文试图通过对专家法律意见书产生的背景、定性及对我国司法独立、司法公正的影响的阐述，来论证不应将专家法律意见书纳入司法审判体系。
关键词：法律意见书、定性、司法独立、司法公正
我国现行的诉讼法并没有将专家意见列入法定证据种类之中，但是，实践中有一部分案件，被告人为了证明本方观点，往往会请知名的专家学者为其出具专家意见书，并将其直接提交法庭，而法庭也会因为专家的专业性及知名度而在认定案件事实和适用法律上或多或少地受到影响，尤其是刘涌案的再审使得专家意见成为法学界关注的焦点。
一、专家法律意见书现象出现的依据
1、客观依据——相关法律制度在实际运用中的缺位
从刑事诉讼构造模式上看，我国属于大陆法系职权主义模式，在审前程序中甚至是超职权主义模式，法律虽然规定了律师的代理申诉、控告权、会见通信权以及调查取证权等，但并未有配套的制度与手段加以支撑，导致上述权利难以落到实处。在法庭审判中，从法庭设置上看，控辩双方形式上是平等的，但由于立法没有赋予辩护方充分的权利保障和与控诉相抗衡的手段，加之检察人员集国家公诉权与国家法律监督权于一身而对审判活动实施法律监督，在刑事诉讼中明显居于优越地位，实践中审判人员重视、接受公诉人意见而对辩护人意见易于忽视。律师为使当事人利益达最大化，自然欲借助诉讼程序之外的力量对案件施加影响，而法学专家具有无可比拟的优势，应是首选。正如北京大学法学院教授陈瑞华所言：现在的专家意见书的出现与司法专横、律师意见得不到采纳、甚至司法得不到人们的尊重有很大关系。
2、主观依据——专家型法官职业群体的缺位
由于诉讼活动是一项特殊的、复杂的诉讼证明活动，要通过一系列证据材料对时过境迁的客观事实加以主观印证，在此过程中要受到许多不确定性因素的制约，而且世界的繁纷芜杂造成某些案件事实难以准确认定，加之法律本身也存在一些缺陷，这就使得“精密司法”还只是一种理想，这时候就需要法官娴熟地运用法律条文及法理知识。但是，由于我国法律工作者对法律的理解仅仅局限于技术性层面，而止于精神与原则的层面，因此法律工作者对法律的掌握通常局限于一些常见的法律关系上，而对一些需要运用抽象法律原则来解决的疑难法律问题则常常显得力不从心。在我国现阶段，法官对法律的理解和领悟水平普遍较低，尚未形成专家型法官职业群体，这成为法律专家介入诉讼的根本性原因。
3、社会依据——社会对专家的认同感高于司法机关
司法机关的社会公信力缺失，这源于司法人员整体素质不高、司法腐败现象严重以及司法不独立、不中立的客观现实存在。司法不独立，就难以保证审判人员公正、中立、超然的立场，造成审判人员只接受一方提出的材料和意见。审判不能中立，也就难以保持其权威性与至上性，审判的权威也就不能确立，当事人在一定程度上就会对司法产生不信任感，而这种不信任感的直接后果就是当事人动用各种社会力量去影响法院审判，像民间流传的所谓“官司一进门，两头都托人”，而这种现象又会加剧司法腐败，形成一种恶性循环。另一方面，民众对于法学专家一直抱着景仰的态度，认为他们隐于校园做学术，理论素养高、造诣深，对案情的法理分析具有优势，同时少了与司法界的复杂的“交易”关系，结论更加公平公正。
可见，专家法律意见书的出现有其一定的背景，而这些背景无不与我国司法体制中的一些弊端有关，这也为我国法制进程的发展指出了一条变革的方向。
二、英美法中专家意见之判例法研究
在英美法中，存在专家意见这一证据制度。在诉讼实务中，英美法院曾以多种形式对“专家”一词进行界定，其中常见的定义是：所谓专家，是或凭借实际经验或通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人，而那些没有经过具体训练或特别学习的人，不能胜任提出准确的意见或得出正确的结论。
《美国联邦证据规则》第702条规定，如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或者确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。在英国，专家证人的资格是由法庭通过交叉询问的方式加以判断。专家证人制度由当事人聘任，专家证言是当事人向法庭提供的证据资料，必须在法庭上接受当事人双方的交叉询问，法官正是在当事人双方专家证人的激烈交锋中理解专业问题并了解事实真相。这种专家证人实质上是赋予当事人双方聘请专家的权利，并把经过交叉询问和质证的专家意见纳入据以定案的证据体系之中，他强调当事人双方的对抗和当事人完全的自主性，是当事人主义诉讼模式之下的产物。
在承认专家意见证据地位的同时，英美法均对专家意见的适用加以限制。《美国加洲证据法典》第801条规定：“如果证人是专家，他以意见形式出示的证言仅限于这样的意见：(a)涉及到一个足以超越一般经验的主题，就该主题专家将协助事实裁定者；并且(b)基于被证人感知或亲身获知的事实（包括他的特殊知识、技能、经验、训练和教育）或在听证会上之前为他所知的事实，不论是否可采，都可被专家合理地依赖，以此来形成与他的论言有关的意见，除非法律排除专家使用这样的事实作为意见的基础。”《英国民事诉讼规则》第35-1条规定，限制运用专家证据，专家证据仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要之情形。该条为法院管理专家证据的核心规定，该条标题就是为“限制专家证据的职责”。《专家证人指南》第8条规定，当事人在争议的任何阶段，皆不得将专家证人用来解决如下需要专业知识的事项：（2）协助评价案件（法律责任）的是非曲直。
可见，在英美法国家，专家意见虽然具有合法地位，但仍有限制，仅仅针对的是诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断，而未包括向法庭提交法律适用的意见，这与我国现行既含有对案件事实的认定又对适用法律提出意见的专家意见书是根本不同的，但二者在名称上极为相似，极易造成误导。
三、专家意见书之定性
在现代各国证据法中，都强调证据能力的法定化，而证据能力的法定化首先就是证据方法的法定化，也就是证明案件事实需要运用哪些证据形式，法律作了明确而具体的规定。我国诉讼法规定证据形式有七种，即物证、书证；证人证言；当事人陈述；鉴定结论；视听资料；勘验笔录。
首先，专家意见书既不是鉴定结论，也不是专家证人意见陈述。无论是大陆法系的鉴定结论，还是英美法系的专家证人意见陈述，都是以自己的专门知识、特别经验为基础，对案件某一方面的事实，发表自己的意见与看法，即意见证据。《牛津法律大辞典》将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”
其次，专家意见不同于证人证言。在我国，证人是指了解案件真实情况而被通知到案作证的诉讼当事人之外的人。证人证言则是指证人就自己所知道的与案件有关的事、情节向司法机关所做的陈述。证人证言作为法定的证据形式之一，其最主要的特点是：它是证人就其所感知的案件情况向司法机关或执法机关作的陈述，而不是证人对案件情况进行的分析、判断、评价、推测、设想等。而参与论证的专家对案件事实不具亲历性，因而不具备证人资格，其提供的论证意见自然不是证人证言。
最后，专家意见书不同于律师的辩护词。在司法实践中，专家意见书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的，二者尽管在论证案件如何适用法律、如何处理等方面存在一定程度的相似性，但又存在明显差异：从身份上看，律师作为当事人的辩护人或代理人，是诉讼参与人，而参与论证的专家则不具备这一诉讼身份；从是否具有倾向性上看，律师的天职在于维护当事人的合法利益，其辩护词具有明显的指向性、倾向性，而专家意见书应当以中立的立场对案件中的问题发表意见。
综上，专家意见书不具有诉讼证据能力，因而不是证据，而是法学专家、学者对案件如何处理（包括案件事实的认定和法律适用问题）提出的一种学理意见或者专业咨询意见。它对案件的审理仅具有一种参考作用，并不具有法律上的约束力。
四、专家意见书与司法独立、司法公正
1、 专家意见书与司法独立
关于司法独立的含义，学界见解不一，但其最基本的组成部分至少应包括司法权、法院的独立及法官的独立。具体来说，就是司法权在行使过程中完全自主不受外部因素，特别是政治系统的外来力量干扰。在诉讼过程中，司法主体应是中立裁判者，不应受到外来力量的干扰。在专家意见书出现后，一方面专家意见书是经过学术权威的论证，同时学术权威本身又有广阔的人际关系网或是直接担任领导职务。另一方面，法官自身素质不高，害怕承担责任，也是专家意见书得以盛行的原因之一，最终往往是直接影响案件的判决，进而侵害了司法独立。
在我国，审判独立是指法庭在审理案件的过程中，只依据本案证据和相关法律，对案件做出裁判。法官认定案件事实，应当建立在对案件证据直接感知的基础之上，其内心确信的形成，必须是在法庭内依据法律所规定的程序，根据法庭直接的、言词的证据规则，对证据进行调查、辩证和质证，根据最后的认证结果，独立的做出司法判断，不受法庭外任何因素的干扰。为了防止案外人对司法进行不当干涉，法庭通常不得接受案外人向法院出具的各种评论、观点、意见。法庭只接受依据诉讼法，向其递交的证据材料和辩护人或代理人的辩护代理意见，非案件诉讼参与人，通常不得向法院提交对案件的处理意见。
之前有学者撰文写道，我国宪法第41条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利。于是推出：法院作为国家机关的有机构成，无疑也应当接受公民合法、合理的批评、建议，这实际上是公民对诉讼监督权的一种具体体现。这段话的目的是为专家意见的存在提供法律依据，但明显扩大了法条的本义。法条中的“批评、建议权利”如果理解为公民对法院在行使审判权中在程序上的问题或存在贪赃枉法情形予以监督是恰当的，但如果一味地将这种监督权扩展到认为公民可以对法院审判中的案件的法律适用指手划脚，实有越俎代庖之嫌。同时宪法第126条也规定：人民法院依照法律独立先例审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。如果按有的学者的理解，那这两款条文岂不是相悖了吗？当然，公民有言论的自由，对于法院判决中一些法律适用存在异议，可以在报刊杂志上发表自己的观点，这与直接介入法庭审理是截然不同的。
2、专家意见书与司法公正
司法公正以司法独立为先决条件，以维护公民的合法权利为目标。基于专家意见书在诉讼中的巨大作用，才为当事人执著追求。专家意见书作为一当事人聘请专家进行论证的结果，不管权威性和正确性如何，都无法回避单方性。而社会地位、财力、一般的当事人更无能力获得专家意见书，必然凸显社会的阶层差距与矛盾，与“法律面前人人平等”的原则相违背。
而从律师的动机来看，专家意见是被用作对法庭审判施加压力、影响法官内心确信的一种手段。法学专家虽然不能影响法官的升迁或者薪给，但毋庸讳言，法学专家在司法实务部门是有一定的实际影响力的，他们本身有着广阔的人际网，有些还担任领导职务，桃李遍天下，不少法官、检察官还是他们的学生，而且专家意见书又“系出名门”，对问题的分析与论证在理论功底、学术品格、专业素养以及见解的精辟、独特等方面都有相当的保障，其影响力远胜于一般人的意见。有种颇具代表性的观点认为：专家论证会由当事人辩护律师召集，论证会的倾向性就在所难免，其公正性就要受到质疑，所谓“吃人家的嘴软，拿人家的手短”，没有人愿意花钱让专家去论证自己的不是。
尽管专家意见在很大程度上是客观中立的，但它的存在并没有法律依据，同时其会对司法独立、司法公正产生不良影响，因此仍不应确立它的合法地位。司法独立是司法权得以保障、运行的核心命题，也是保证司法权成为社会正义最后一道防线的重要制度前提。笔者认为，在法治进程中，难免会遇到这样那样的问题，但解决的办法应从根源入手，否则依旧是治标不治本。法律专家意见书现象有其产生的温床，但归根结底依然是我们的法官队伍自身素质仍待提高，一方面要在理论素养上充实自己，另一方面更要以保持司法机关独立性为已任，洁身自好，修正社会上对司法机关的认识偏差，只有这样，我国的法制建设才能更为顺利地发展。
2006年5月15日
