论民事诉讼非法证据排除规则

楼奇

[摘要]：非法证据排除规则最早出现在刑事诉讼中，近年来，随着民事诉讼法律的日臻完善，该规则在民事诉讼活动中的重要性日益凸显，在司法实践中的具体运用也成为法学界的争论热点。本文通过对民事诉讼非法证据排除规则的来源考察、法律比较，分析了各国的异同并对其在我国司法实践运用中产生的问题进行了剖析。

[关键词]：非法证据排除规则 比较 对策

一、非法证据排除规则之界定

民事诉讼证据有三大特征，即客观性、关联性和合法性。所谓证据的合法性一般从两个方面来理解：第一，证据须符合实体法的规定，即证据表现形式要符合实体法律规范的要求；第二，证据的收集过程及审查程序须符合民事诉讼法的规定。非法证据排除规则就是由此而引申出的一条重要的证据规则，它是从反面进行规定的证据采纳规则，是对证据合法性规则的补充。

中国《诉讼法大辞典》将“非法证据”定义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”[1]明确了非法证据的内涵后，我们就可以这样定义非法证据排除规则：指对调查收集和提供的手段或程序违背法律规定的证据资料，不得将其作为认定案件事实真相根据的规则。

美国是最早确立非法证据排除规则的国家。早在1914年，美国联邦最高法院便依据宪法第四修正案在维克斯诉合众国一案的判决中提出了非法证据排除规则。宪法第四修正案规定：“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物，否则均不得签发搜查证。”维克斯一案中控诉方的证据是以非法搜查和扣押的方式取得的，违反了宪法第四修正案，故美国联邦最高法院认为不得在刑事诉讼中作为证据使用。[2]
   此后，非法证据排除规则理论在美国不断发展，又产生了“毒树之果”理论，按照该理论，以违法方式收集到的证据为有毒的树，以这些证据为线索获得的其他证据为毒树的果子，毒树之果不可食，因而也应当排除。后来，美国最高法院对“毒树之果”的理论作出修正，在继续坚持排除非法证据的同时，设置了两项不予排除的例外：一是必然发现的例外（inevitable discovery exception），即一部分侦查人员虽然偶然进行违法侦查，但即使不违法侦查，其他侦查人员通过合法侦查也必然会获得证据；二是善意的例外（good faith exception），即事实上进行违法侦查的人员有理由相信侦查程序是合法的。如侦查人员依照一位有签发权的官员签发的搜查证进行搜查，但最终却发现搜查证是无效的。[3]

   一直以来，非法证据排除规则主要在刑事诉讼中发挥作用,目的在于控制行使侦查权的侦查机关适当行使权力,以免损害公民的宪法权利。其实在民事诉讼活动中，个人的取证行为也可能造成他人权利以及社会、国家利益的损害。虽然证据的基本功能是证明案件事实，但是在制定证据规则时候，人们不能仅仅考虑准确有效地运用证据证明案件事实的需要，而且要考虑程序公正，人权保障等方面的需要。事实上，通过司法实践，非法证据排除规则逐渐应用到美国联邦法院和各州法院的民事、行政审判中，并最终确立于《联邦证据规则》第403条。除美国外，在其他国家，非法证据排除规则也已经逐渐纳入衡量民事诉讼活动中，日益成为证据采信的重要规则之一。

二、民事与刑事非法证据排除规则的比较

民事诉讼非法证据排除规则虽然是从刑事诉讼非法证据排除规则发展而来的，但非法证据排除规则一经在民事诉讼中形成后，便对非法证据排除规则的目的和价值取向产生了改观的作用，而且进一步推动、发展了了非法证据排除规则。因此，民事诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则有许多差异。

1、适用主体不同。在刑事诉讼中,非法证据排除规则仅适用行使侦查权的公权力机构;而在民事诉讼中,凡是行使私权利的平等民事主体都可以成为非法证据排除规则所适用的主体。规范的主体不同。2、排除的范围有所差异。根据我国《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释之六十一条规定,非法证据排除范围仅限于证人证言、被害人陈述和被告人供述；而从《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》中的“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的证据”规定来看，“合法权益”概念过于模糊，在司法实务中法官可对其做可大可小的适用，因此其范围明显过于宽泛。3、规范的行为有所区别。刑事诉讼中，非法证据排除规则既制约获得被告人口供的行为，也调整获得其他实物证据的行为。在民事诉讼中，非法证据排除规则主要调整获得实物证据的行为。4、后果不同。刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究。可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。

三、各国民事诉讼非法证据排除规则的比较

由于法律文化、传统、现实国情的不同，各国对民事诉讼中的非法证据的排除也是有着较大的区别。以下就不同法系国家对非法证据排除规则的情况作一比较。

1、英美法系。对私人以违法方式获取的证据，美国绝大多数的案例是不予排除的，除非该违法取证行为是在警察的授意下进行的，因为在此情形下该私人被视为警察的代理人。例如，1968年美国新泽西州有这样一起案件：DelPresto得知其妻有外遇，为了在离婚时获得其妻与他人私通的证据，便通过私人侦探找到了妻子情人的住所，在破门而入捉奸前，他们请警察到场，警察应邀前来，但未参与行动，只是在一旁观看Delpresto与私人侦探搜索证据。在后来的离婚诉讼中，被告律师对这些证据的证据能力提出了异议，法院则认为，此种破门而入收集证据的行为仍属私人行为，不能指责为警察非法搜查。[4]
　　美国之所以不排除私人以入室窃取、装窃听器、强行进入他人住宅等方式收集的证据，是由于美国法院认为，宪法第四修正案的规定是禁止政府职员的非法行为，并没有禁止私人这类行为，故不适用私人非法收集证据的情形。但如果私人采取非法手段收集证据触犯了法律，其行为会受到法律追究，但不影响获取的证据的证明力，法院仍承认其证据资格。同时，美国法院对私人在民事诉讼中利用警察以非法方式获取的证据也予以认可。[5]

英国与美国虽然同属英美法系，但在对待非法证据问题上，英国的处理办法与美国不同。刑事诉讼中是否排除违法取得的证据由法官裁量决定，但从新的判例看，对违法搜查、扣押的证据，只要与待证事实有关联，原则上不予排除。在民事诉讼中，则未排除非法证据。
   2、大陆法系。大陆法系在诉讼中对证据资格不作限制，主要由法官自由心证来判断证据认定事实的效力，没有英美法系证据规则中严格意义上的排除规则。例如德国、法国，均由陪审员而不是陪审团参加审判，事实上起决定作用的还是法官，所以法官具有相当大的的自由裁量权。但大陆法系国家几乎都禁止采用非法手段收集证据。例如在法国，不经对方同意私自对谈话录音是侵犯对方人格权的行为，为法律所禁止。德国运用权衡原则来处理非法证据，即侵犯人的尊严和人格自由所获得的证据应予禁止。意大利民法典将录音录像资料归为书证，而该国民事诉讼法规定非法获取的书证不得被法庭上采信，并且从被非法拘留的人那里获取的陈述、线索等证据也一律无法律效力。[6]

而日本在战后受美国影响，最高法院于1975年开始在刑事诉讼中采用非法证据排除规则，但其是依据“重大违法”的标准来排除非法证据的，如果侦查中收集证据的行为不属于重大违法就不能适用排除规则。日本东京高等裁判所于1977年及日本最高裁判所第三法庭于1981年都对私录谈话录音的证据作出判决，都不认为其获取方式存在重大违法情形，因此获取的证据具有证据能力。[7]

　　上述考察表明：，非法证据排除规则是从刑事诉讼领域逐步扩大到民事诉讼领域的，但并未成为各国民事诉讼中的普遍规则，而且各国在民事诉讼领域的非法证据排除规则从理论到实务均存在很大的差异。但是，英美法与大陆法在证据能力上也有相互靠拢迹象，表现在二者遵循某些共同的规则或者以貌似不同的规则表达相同的主题。比如，二者都存在单纯地排除某种证据方式的规则。在大陆法中，法律行为之意思表示，如因法律规定或当事人约定而须以书面作出，或须以书面证明时，则不采纳人证，必须排他性地以书证方法进行。《法国民法典》、《意大利民法典》对于要求书面证据或者采用书面形式的行为，规定诉讼上必须采用书证方法，一般情况下排除证人证言。

四、我国民事诉讼非法证据排除规则的司法实践现状及对策

我国现行的《民事诉讼法》并未对非法证据的排除作出明确具体的规定，只有在1995 年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不得作为证据使用。虽然2002年《证据规定》有了进一步的规定，但因其规定的原则化和宽泛，使其在司法实践中产生一系列的问题。而各种立法价值取向的冲突，使法官在判案中常处于两难的境况。下面笔者就几个问题谈一下粗浅的分析。

（一）以严重侵害人权的方式所获得的证据绝对排除。

在现代法治国家中，人权应受到绝对尊重和保护，保障人权具有更高价值，因此世界各国在刑事诉讼法律中都规定，使用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他的非法方法收集证据，应当绝对排除。同理，在民事诉讼活动中采取非法拘禁、威逼利诱甚至人身伤害等严重侵害人权的方式所获得的证据也应绝对排除。另外，我国宪法规定,如公民的人身、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护,公民的合法财产所有权受法律保护。宪法是一国法律体系之根本法，任何法律规定都不能违反宪法规定的基本原则。基于此,在民事诉讼中,对侵入他人住宅、破坏通信自由,以及其他侵犯他人合法财产所有权的方法而获得的非法证据应原则上加以排除；否则,公民的生活和工作将不堪侵扰,基本的安全感都会丧失。考虑到社会生活的复杂多变性,对上述原则可规定某些例外。主要就是紧急情况的例外,是指在某些情况下,如情况特别紧急,不立即采取私自扣留等措施将会使证据在今后难以取得的情况下,法官可认可该类证据材料的证据资格。我们知道,在民法理论中有自助行为。就是在某些紧急情况下,受到侵害的当事人难以或来不及寻求公力救济,可以有条件地实施某种限制他人权利的行为。对于在民事诉讼过程中发生紧急情况可能导致证据灭失的,当事人应可以采取临时手段获取该证据。当然,紧急情况要由取证人加以证明并由法官酌情加以判断。[8]

（二）采取“偷录、偷拍”收集的证据在离婚诉讼上的采信

目前，根据修改后的婚姻法对有过错方加重责任的规定，在离婚诉讼案件中原告更注重收集对方有过错的证据，使自己得到适当的精神赔偿。但私人力量毕竟有限，于是许多以调查“第三者”“包二奶”现象为主要业务的私人侦探事务所应运而生，他们主要依靠偷录、偷拍等高科技手段来为客户获取有利的资料。虽然公安部在1993年已经明令禁止任何单位和个人开设各种形式的民事事务调查所、安全事务调查所等私人侦探所性质的民间机构，而采取偷拍偷录的手段收集证据在一定程度上侵犯了对方隐私权，违反了最高人民法院《证据规定》)“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的证据”的规定，原则上应不予被法院采信。但是婚姻法第3条、第4条中“禁止重婚”，“禁止有配偶者与他人同居”，“夫妻应当互相忠实”的相关描述，都是有关配偶权的规定。与建立在侵害了配偶权基础上的所谓“隐私权”相比，法律更应该注重保护前者的权益；而且，从法律位阶上来看，《婚姻法》的效力应高于司法解释。另外，从现实角度考虑，在离婚诉讼中有些取证如关于对有配偶者与他人非法同居的事实取证，既不属于国家机关取证范围，权利受侵害方靠私己力量又无法取得有利证据，这种情况下，求助侦探事务所是唯一可以保护自己权利的途径。事实上，在司法实践中，各地的法官对此类证据可否采信态度不一，既便同一省、市或同一辖区的基层法院对以“偷录、偷拍”方式获取的证据采信程度也不尽相同。如2000年上海市静安区法院在一起离婚案件的审理中,女方向法庭出示了一盘其偷录的证明对方有外遇的录相带,而法院考虑到最高法院的《批复》和对此类证据没有更为详细的规则,对这一证据资料在判决中是否采信并不作明显的表示。[9]

因此，笔者认为，法官在审理此类证据时，在不违反法律禁止性规定的情况下，应当考虑非法取的证据所侵害利益大小以及接受该证据所保护利益价值大小，就具体情况而进行裁量。

(三) 关于“陷阱取证”的法律认定

所谓“陷阱取证”,是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。“陷阱取证”包括动机形成型和机会提供型两种类型。如最近备受关注的英特尔诉深圳东进一案，就涉及到“陷阱取证”问题。英特尔公司为了取得对方侵权的证据，让本公司人员不暴露真实身份，在同样隐瞒身份的公证员伴随下以一般顾客的名义购买盗版软件，将与东进客服人员的电话进行录音，并做了公证，其目的在于证实东进唆使用户私自下载或找寻英特尔的“头文件”。为了确保证据的有效性，权利人通常采用的取证方法是：由公证员对取得的证据及取证过程进行固定。实践中，这种取证方式被称为“陷阱取证”。
   在我国，“陷阱取证”事实上早就在刑事侦查活动中得到运用，尤其在毒品、假币等犯罪的侦查中更是非常普遍，但是目前我国还没有一部法律对此做出明确的具体规定。虽然在先前的“北京北大方正集团、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司和北京高术技术公司侵犯著作权一案”中，终审法院认为“陷阱取证”是一种非法手段获取的证据应予以排除,从而做出了原告败诉的最终判决。[10]但我国毕竟不是判例法国家，此案“陷阱取证”而取得的证据是否能被法院采信，是目前舆论最关注的问题。笔者认为，盗版软件侵权案件具有侵权面广、隐蔽性强等特点，原告常常面临着取证困难的问题。如果当事人在无法通过其它途径来保护自己权益，运用“陷阱取证”是唯一获取对方侵权证据的情况下，此种取证方式所获取的证据应被法院合理采信，而不应被认定为“非法取证”，除非其违反法律禁止性规定，在取证中有严重侵害人权的行为存在。因为我国现行立法中对非法证据排除规则没有规范化、科学化,实践上、理论上的争议非常之多,需要进一步加以完善和加强。