议医疗侵权纠纷的“举证责任倒置”

浙江大学司法鉴定中心  骆  啸

浙江五联律师事务所    徐玉泉

举证责任是指诉讼当事人要对自己提出的诉讼请求提供证据加以证明的责任，否则该当事人可能将承担败诉的后果。举证责任的法律制度，早在罗马法中已确立，即“谁主张，谁举证”。现代的举证责任制度就是从罗马法发展而来。举证责任分配是民事证据规则的核心部分，而举证责任倒置是举证责任分配的重要组成部分，因此，举证责任倒置在民事证据规则中的重要地位是显而易见的。

1．举证责任倒置的概念、产生和发展

1．1、举证责任倒置的概念

所谓举证责任倒置，指将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张、谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。例如，在建筑物倒塌、坠落致人损害的侵权案件中，原告只要承担有受损害的事实以及受到的损害与建筑物的倒塌、坠落之间具有因果关系的举证责任，无需承担传统侵权案件中原告必须承担的证明被告对损害的发生具有过错的举证责任，被告只有证明自己对损害的发生没有过错，才能免除责任。

所谓举证责任倒置正是相对于举证责任“正置”原则而提出的，是与“谁主张、谁举证”相对应的概念，二者间是相辅相成，互为补充的，构成了完整的举证责任分配体系。

1．2、举证责任倒置的产生

现代社会，随着生产力的高度发展以及科学技术的进步，各种事故损害赔偿、公害责任急剧发展，新型危险事项日益增多，使受害人在诉讼中经常遇到举证的困难。因为有些危险事故的发生原因十分复杂，并且技术性强，且在发生过程中行为人常常处于持有或垄断案件主要证据的地位。在此情况下，如果按照传统的侵权法的过错责任和“谁主张、谁举证”的举证责任规则，确实不能为当事人的权利提供充分的救济，这就在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效的救济和全面的保护问题，举证责任倒置正是适应这一需要而产生的。若不坚持确认举证责任倒置规定，在某些特殊的民事案件中，如环境污染问题、产品责任问题中，可能会造成极不公正、极不合理的结果。尤其应当看到，实行举证责任倒置，通过将因果关系或过错的举证负担置于接近事故源的一方承担，也能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施，预防和控制损害的发生。从诉讼的角度看，举证责任倒置的适用为法院查清案件事实真相并在此基础上做出公正的裁判提供了制度保障。因此，在证据法上，举证责任倒置制度的作用逐渐扩张，适用范围越来越宽泛。而举证责任倒置的运用不仅关系到诉讼中权利实现的问题，更关系到实体权利的实现，不论在证据法上还是实体法中均有重要的意义。

1．3、我国民事立法中关于举证责任倒置规定的变化与发展

从我国法律对举证责任倒置的规定看，《民法通则》曾经在“民事责任”一章中通过规定特殊的侵权行为对举证责任倒置问题作了较为详细的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条确立了“谁主张、谁举证”的一般原则，但并没有对举证责任倒置问题进行规定。最高人民法院于１９９２年７月通过的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七十四条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：１、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；２、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；３、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；４、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；５、饲养的动物致人损害的侵权诉讼；６、有关法律规定由被告承担举证责任的，这些规定以司法解释的形式确立了我国民事诉讼中的举证责任倒置原则。但是《意见》对举证责任倒置的规定是不完善的。首先，它只是确立了五种特殊侵权案件要适用举证责任倒置原则，却没有进一步规定这些特殊侵权案件中双方当事人举证责任如何分配，即原告和被告各自应对诉讼中的哪些事实承担举证责任，因此在司法实践中造成了一些困惑。其次，《意见》遗漏了一些常见的应当实行举证责任倒置的特殊侵权案件，例如，医疗纠纷案件等。最高人民法院２００１年１２月６日制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），从而进一步完善了民事诉讼中的举证责任倒置制度。《证据规定》第四条具体列举了八种举证责任倒置的情况，第五条、第六条进一步对合同纠纷和劳动争议中的倒置问题做出了规定。

2．有的专家认为，医疗侵权纠纷实行举证责任倒置存在严重的弊端

2．1对医疗侵权案件实行举证责任倒置，在实践中会产生预防性医疗保护，这就会从根本上损害患者的利益。    

医学科学是在向未知领域的探索中一步步发展的。在探索中前进，是医学科学的一个显著特点。从论证的角度来看，即使在医学上许多看似简单的问题，在论证时也会相当困难。特别是在多因一果的情况下，即使再高明的医生，实力再雄厚的医院,在很多时候也很难把因果关系理个明白。理不明白自然无法举证，如果因为医学科学的局限性导致医疗机构举证不能,进而承担败诉的风险,这就有违法律的公平原则并严重挫伤医务人员的积极性。从另一个方面来说，受认识的局限性所制约，医疗机构的误诊误治是无法从根本上完全避免的。如果连技术问题也被追究法律责任，将使医务人员向未知领域探索的积极性被消解在吃官司的恐惧之中。而医疗事业的日益萎缩，将从根本上损害所有患者的利益。

医疗行业是高风险的行业。因此它要求医务人员不仅有精湛的医术，还要有忘我的精神。医疗界过去有一句常用的话，叫作“只要有百分之一的希望，就要做出百分之百的努力。”事实上，正是靠了这种精神的引导，许多生命垂危的病人才在医务人员的积极抢救下转危为安。

病人瞬息万变的病情，要求做医生的全身心地投入抢救和治疗。如果他如履薄冰、如临深渊，脑子里老有一张法院的传票在飘来飘去，能心无旁骛地与死神争夺生命并战而胜之吗？诚然，作为医生，不论何时何地，当然应该把病人的利益放在第一位，这是不言自明的。但作为体现社会公平与正义的法律，更应该从医学科学的特点出发,站在促进医学科学发展和社会进步的高度，确立一个能最大限度地保护医患双方合法权益的平衡点。否则，不论出于多么良好的愿望，最终受害的还是患者。

2．2对医疗侵权案件实行举证责任倒置，会使医患关系更加紧张。

无庸讳言，高院关于医疗侵权实行举证责任倒置的规定大大降低了患者状告医院的门槛，这样做是不是有可能导致某些人滥用诉权和恶意诉讼？对方兴未艾的告医院风是不是会起到推波助澜的作用？而滥用诉权所导致的，将不仅仅是作为被告的医疗机构被纠缠得精疲力尽，还伴随着司法资源的浪费等一系列非常消极的社会后果。

从根本上来说,医患双方的利益是一致的。病人到医院求医，当然希望把病治好。而在市场经济条件下，能否提高医疗质量和保证医疗安全，又直接关系到医院的兴衰。作为医生个人来说，他技术水平的高低、服务质量的好坏，也与他的职称、经济收入等切身利益密切相关。因此，没有哪家医院和哪个医生不想把病人治好，从这个意义上来说，医生和病人实际上结成了“命运共同体”，他们面对的敌人只有一个，那就是疾病。要建立融洽与和谐的医患关系，有赖于医患双方的共同努力，也有赖于健全有关法律法规，把医患关系纳入法制的轨道。

2．3对医疗侵权案件实行举证责任倒置的规定，不具备合法性。

司法解释既然是“解释”，就必须以现行的法律规范为其依据，而不能离开法律规范去任意发挥。不能借解释之名，行立法之实。在这个司法解释中规定了8种适用举证责任倒置的情况，其中6种都有法律基础，分别存在于《专利法》、《民法通则》、《环保法》中。但这一司法解释将未被《民法通则》列为特殊侵权案件的医疗侵权列入实行举证责任倒置的范围，缺乏法律基础。从这个角度来看，有人认为它属于越权解释，不是完全没有道理的。

3．有的专家认为，医疗侵权纠纷实行举证责任倒置有利于公平地解决问题

3．1根据举证责任分配的原理，举证责任公平分配应考虑举证的可能性，这是由证据距当事人距离的远近决定的。由于医疗过程的高技术性和信息的不公开性，作为患者的原告距离证据的来源较远，取的证据的可能性甚微，如果按照“谁主张，谁举证”的原则，作为原告的患者一方几乎注定要败诉。相反，作为被告的医院，掌握着各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗常规和操作规程，医务

人员可以从多方面来证明自己没有过错，要拿出相应的证据并不难，因此由医院对过错事实承担举证的责任，更有利于查清事实，符合举证责任的实质分配要件。  对医疗纠纷因果关系和医疗过失的认定，涉及医疗领域的专门问题，一般都需要通过医学会组织专家进行医学鉴定才能认定。

医疗机构所承担的举证责任无非是申请医学鉴定、启动鉴定程序。这种意义上的举证责任倒置，对医疗机构而言并没有明显加重其负担。

3．2实行举证责任倒置，有利于医学科学的发展，有利于加强医院与患者的沟通、对话，把精力放到完善医院管理和医疗质量的监控上，加强医务人员的责任心，以患者为本，堵住医院管理上的漏洞；提高医务人员的职业素质，不断提高医疗水平，减少医疗事故的发生，并以此为契机，促进医疗事业和医学科学进步的健康发展。

3．3医疗行为必然伴随着风险，《规定》的实施增加了医院的赔偿责任，医疗侵权赔偿的风险可以有建立完善的机制得到分担和降低。

按照国际惯例，医疗事故的善后处理主要依靠医疗保险制度，中国人民保险公司已经于2000年推出了医疗责任险，并已与许多医疗单位签订了保险合同，部分的分担了医疗单位的医疗责任风险。

4．我们的调查结果和分析

我们于2004年作了问卷调查，问题一：对医疗侵权纠纷实行举证责任倒置，你认为：A，合理；B，不合理；C，部分合理。问题二：目前发生医疗纠纷的主要原因是：A，医访责任心不强；B，医疗技术不精；C，病人要求太高；D，医疗费用太高；E，以上都是。

调查情况列表如下：

表一

分析：

问题一我们在设计的时候就考虑到选项“部分合理”其实就是对举证责任倒置的部分认可，可以归入“不合理”选项。问题一对市民的有效问卷32份，对医务人员的有效问卷为60份。市民认为医疗侵权纠纷实行举证责任倒置合理的占14/32（43、75％）、不合理或不完全合理的占18/32（56、25％）。医务人员认为合理的占12/60（20％）、不合理或不完全合理的占48/60（80％）。可见最高人民法院于2002年4月1日实行的医疗侵权纠纷实行举证责任倒置合理的规定，在百姓心目中尚未得到肯定，尤其在医疗界更未得到认可。

问题二我们设计了引发医疗纠纷的四种原因，并考虑到医疗纠纷多因一果的关系，设计了“以上都是”的第五（E）选项。通过调查，市民认为医疗纠纷发生的主要原因是医方责任心不强（A）17人次，选（E）为5人次，故市民认为医疗纠纷发生的主要原因是医方责任心不强，占（17+5）/32（68、75％）。而医务人员则认为病人要求太高（21+38）是发生医疗纠纷的主要原因，占21+38/66（89、39％）。由此可见，百姓与医疗界人士对发生医疗纠纷的主要原因的看法并不一致。事实上，目前发生的医疗纠纷绝大部分是病人作为原告起诉的，其原因往往是认为医方责任心不强、服务态度差。而从医方的角度看，“病人的要求太高”包涵两方面的含义——病人对医学发展的水平理解不够，因为目前的医学水平对于很多疾病是难以治愈的，病人的期望值太高；病人要求的总体服务水平比以前高多了。

5．我们的观点和建议

5．1社会各界应正确理解医疗侵权举证责任倒置

   因医疗行为所引起的侵权纠纷，不等于患方不负担任何举证责任，不等于医方承担全部举证责任。在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》这一司法解释颁布后，许多医院和患者产生了误解，认为只要因医疗行为所引起的侵权纠纷，患方不负担任何举证责任，均由医院举证。对此，最高人民法院副院长黄松有指出：当前有些同志对此规则还存在片面理解或者误解，甚至误导。因此，我在这里重申：对医疗行为引起地侵权诉讼，司法解释规定地只是部分举证责任倒置，即涉及医方是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系负有举证责任。如果医方已尽到自己的职责，是能够通过正确行使举证权利而得到法律保护的。至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方。只有患方提供的证据达到民事诉讼法第108条规定地起诉条件，人民法院才予立案受理。经过审理，只有患方对其负有举证责任地“正置”部分的事实提供了充分的证据，由医方实行举证责任倒置才有意义，否则，应当依法驳回患方的起诉和诉讼请求。

5．2医疗机构存在难以举证的情形也应引起有关部门的注意

最高人民法院之所以规定在因医疗行为所引起的侵权纠纷中施行举证责任倒置，是考虑到此类法律关系的特殊性，其目的是为了更好地体现公平原则和诚实信用原则。但是，在实践中，存在着多种可造成医疗机构的难以举证的情形。

首先，医学科学自身的发展造成了医疗机构难以举证。医学的特殊性、风险性和人体的差异性，在医疗诊治过程中对某疾病的治疗所产生不良反应，不是可以用简单的对和错回答。例如医疗意外，难以避免的并发症、医学技术水平限制等。    

其次，因患者的原因造成了医疗机构的难以举证。此方面包括：(1)患者来就诊前的情况医生不掌握。如一些特殊疾病的隐匿性，不做CT、核磁等检查，无法确诊。但如若患者稍有症状就进行全面检查又存在加重患者费用负担的问题，并且此种情况可引发国家医疗保险费用增加，如检查后患者一切正常，患者会因增加费用向医院提出没有检查必要的问题，引发医患之间的矛盾，使医务人员处于两难的境地。(2)患者拒绝治疗和隐瞒病史产生的后果无法举证。如患者或者家属不同意手术，不配合进行特殊检查；死亡患者家属拒绝解剖检查病因，并且拒不在病历上签字，患者不如实向医生陈述病情等，在此种情况下，医生不能强迫其签字，并且有时也无第三人在场，甚至有时派出所的公安民警在场也不愿做证人签字，医院很难举证。(3)患者出院后的情况医生不掌握。出院后病人使用何种药物治疗，产生何种疾病又到何处就诊，对其疾病后果的发生有无影响医院无法监控，当然也就无法举证。(4)门诊病历、小本、X片、CT、病理片等有关资料可以被患者拿走，有些是由患者自己保存，其拒不交出，也可造成医疗机构无法举证。(5)病人假冒他人姓名住院治疗，医院无法提交其真实姓名病历等。上述客观情况均可以造成医疗机构的举证不能，法院在审理这类案件中适用举证责任倒置必然导致医疗机构的败诉。

5．3了解国外举证责任分配的情况

我国与日本和德国同属于大陆法系，在实体法及程序法的规定尤其是立法理念上有诸多相同、相通之处，因此，这两个国家在诉讼程序中如何分配举证责任，对我们有很强的借鉴意义。

   在德国，一般的民事诉讼当中，诉讼双方的证明责任的分配是以表见证明这一原则为前提的，在适用表见证明的情形下，被告方当事人所负担的责任，是证据提出责任，若未能提出反证，并非当然依举证责任分配原则而败诉，须视法官本于心证的程度如何而定，如果法官依据原告方当事人所提供的证据，依据自由心证仍不能对案件的客观情形予以判断，则此时，法官会依客观举证责任分配的原则，对负担本证责任当事人为败诉判决，因此，在一般的民事诉讼中，德国法院的举证责任分配原则与我国有相通之处；在医疗纠纷诉讼程序中，德国司法实务上施行有限制的举证责任倒置，此点与我国现行的只要是因医疗行为所引起的侵权纠纷就施行完全的举证责任倒置是不同的，之所以说德国司法实务上施行有限制的司法实务是因为，在德国医疗损害赔偿纠纷中，举证责任倒置须有两个前提——1、须有重大诊疗过失存在。所谓重大诊疗过失，是指明显地违反医学界所公认地规范为前提。2、诊疗过失必须具有足以引起所生伤害的性质。因此，德国在医疗纠纷诉讼程序中施行的是有限制的举证责任倒置，与我国现行的只要是因医疗行为所引起的侵权纠纷就完全适用举证责任倒置的证明责任是不同的。

   在日本的民事诉讼当中，双方当事人的举证责任分配的规定是以大概推定这一原则为前提的，所谓大概推定原则，可以用一个案例来解释：某人到医院注射疫苗，但因医生误将甲种疫苗当作应给患者注射的乙种疫苗对患者进行了注射，造成了患者抽搐，则在法院审理过程中，原告仅需自身存在抽搐这一损害后果，以及如若医生没有错误注射疫苗自己不会抽搐进行举证，则此时法官会依此推定医生存在过失，医生如果不能够证明没有错误注射，或错误注射是由

其它不可归责于自己的原因所引起的，则会承担败诉的后果。在医疗损害赔偿纠纷诉讼程序中，司法实务也是依据此原则作为医患双方举证责任分配的指导原则。根据大概推定的概念可以看出，大概推定原则的目的，在于减轻被害人的举证责任，但是，减轻被害人的举证责任，并不等于举证责任倒置，因此，在日本司法实务界，在医疗损害赔偿纠纷所引发的诉讼程序中，其举证责任的分配原则也不是举证责任倒置。除德国和日本两国以外，在美国的医疗损害赔偿纠纷中，也并不完全适用举证责任倒置的证明原则，而是法官依据案件情况决定举证责任的分配，至今美国有34个州运用事实本身说明过失这一原则减轻了患者的举证责任。目前，在国外仅对手术器械遗留在患者体内这类案件适用举证责任倒置。

   如前所述，日本、德国这两个国家与我国同属于大陆发系，在实体法及程序法和立法理念上，三国均有相同、相通之处，并且在私法领域内，两国在立法技术诸多领域相对于我国来讲

是走在前列的，德国、日本及美国均不在医疗损害赔偿纠纷的诉讼程序中规定完全的举证责任倒置，而是根据具体案件情况决定证明责任分配的做法，是值得我们深思地。

5．4我们的建议

如前所述，医学科学是一门仍处在不断发展之中的科学，其自身仍然存在许多不可预见的情况，加之患者自身客观或主观诸多因素的影响以及我国现今医疗行业的客观情况，“一刀切”的适用举证责任倒置的证明分配原则恰恰是对公平原则的破坏——虽然笔者也认为从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任是一个趋势——此点在德国医疗纠纷诉讼中已有体现，但是，制度的优化需要有一个渐进地过程，不可一蹴而就，笔者认为，涉及医疗技术行为的医疗纠纷，不能简单地适用举证责任倒置和过错推定原则判案。应根据医疗的特殊性、风险性和个体的差异性、医学的许多不可认知性，在由一般的医疗诊疗行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中采用原、被告就其自己的主张共同承担举证责任。原告举证被告的过错，被告举证自己无过错，由法官根据证据来源、真实性等等来进行判断是非，公正判决。如果双方都存在不能举证或不能完全举证，各自应按不能举证比例承担败诉责任；在因重大诊疗过失行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中，则借鉴德国司法实务界的做法，施行有限制的、严格的举证责任倒置。