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吕坚
案情简介：
2002年10月，原告吴×、被告蔡××及陈××、潘××等其余六人通过拍卖购得泰顺县国税局的九间三层房屋，除每人购买一间之外，大楼中间的大厅共同共有。共有大厅后出租他人使用。因大厅租金由原告保管，2003年8月26日上午，被告找到原告要求分得属于自己的一份租金，原告认为装修款未结算，不同意分租金。原、被告就一起来到罗阳镇东大街46-1号陈××开的手机店找陈××商量。在陈××店门口，原、被告为租金之事发生争吵，被告再次要求分得租金，原告则称大多数购房户同意就分掉。陈××就带原、被告俩人徒步往泰景路方向去（找潘××协商）。三人步行经过车站门口时，原告突然倒地昏迷，陈××见状就叫了一辆三轮车将原告送回家中，后又与原告侄子一起将原告送泰顺县人民医院治疗。原告在泰顺县人民医院动了第一次脑手术后，仍然昏迷，又由温州附一医专家来泰顺县会诊动了第二次手术，未见起色。原告于2003年9月1日转院至温州附一医继续治疗，但至今仍然昏迷不醒。
原告于2004年6月16日向温州市中级人民法院起诉，要求被告赔偿医疗费等经济损失共计1008612.78元。温州中院于2004年11月29日判决驳回原告的诉讼请求。原告随后提起上诉，本案浙江省高级人民法院正在二审中。
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
浙江五联律师事务所接受上诉人吴××家属的委托，指派我担任其与蔡××人身损害赔偿纠纷上诉一案的代理人。接受委托后，代理人详细地查阅了全部案卷材料，现根据案件的事实结合有关法律，发表以下代理意见，望法庭采纳。
一、 被上诉人是否实施了侵权行为
首先，我们认为实施侵权行为的表现形式是多种多样的。既可以是对当事人肉体上伤害，包括持械的殴打或单纯的用手（脚）击打推搡、扯拉等；也可以是对当事人的精神上进行摧残攻击，包括言语辱骂等手段。而本案中被上诉人不但从精神上实施了侵权行为，而且从肉体上也实施了暴力行为。
其次，根据泰顺县公安局所作的询问笔录，被上诉人承认当时的确有些激动，讲话很大声（注：被上诉人特地把民警所写的“争吵”两字改为“讲”，但同时又不否认陈××的女儿说别在门口“吵”的说法，可见当时的情形确实是在争吵。详见原告提供的证据5第2页第9行-13行）。有证人合伙人陈××的女儿、证人陈××、胡××证实被上诉人不但用激烈的言语与上诉人争吵，还用推、拉、扯等暴力行为。从旁观者的角度，被上诉人的行为只是直接作用于上诉人的身体表面，但是否侵害了上诉人的身体呢？根据医生钱××的证言，上诉人就医时右上臂内侧有乌青斑，多处软组织挫伤。因此，我们认为事发时被上诉人实施了暴力行为。
再次，一审法院在判决中认定事实不清，依法应予纠正。
1、一审法院一方面认定双方发生了争吵，另一方面又认为被上诉人的行为未超出合理的限度，……不属于侵权行为。我们认为，被上诉人作为一名国家公务员，应当模范遵守公民的基本道德和《公务员行为规范》的有关规定。其身穿工商制服，在公共场所与上诉人为生活琐事激烈争吵，导致大量群众围观，被上诉人的行为与其公务员身份形成了强烈的反差；期间被上诉人多次使用推、拉、扯等手段对上诉人实施侵权行为，造成了上诉人突发脑溢血的严重后果。同时我们必须强调，无论是语言的刺激，还是暴力行为，均会影响上诉人的情绪，并最终导致其突发脑溢血。
另一方面，本案的起因是为主张“租金”，但被上诉人所主张的租金本身就是不存在的。2002年10月，上诉人与被上诉人等八人共同拍卖购得国税局的房屋，其中一间大厅属八人共有，各方委托上诉人管理资金(即出纳性质，另有一人担任会计角色)对共有的房屋进行装修后出租，因租金尚不足以支付装修款，故尚未对2003年8月之前的租金与装修款进行结算（出租才几个月）。上诉人认为系各方共同委托的事项，具有民事合伙的性质，须达成一致的意见后才能进行处分（结算），上诉人仅仅担任出纳角色，一个人无权处分房租，否则相应的后果肯定只有上诉人承担。事发当时根本不存在分租金的可能性，为了多数共有人的利益，上诉人坚持在共有人协商后进行处分，被上诉人主张租金的行为本身就是一个无理的要求。而被上诉人却一意孤行在公开场合长达一个半小时里使用激烈的言语和一些暴力行为，主张其所谓的“租金”。难道其主张“租金”的行为还是合理的限度？！是否一定要动刀动枪才算暴力？我们认为，即使有租金可以分，被上诉人完全可以通过其他合理的方式和方法主张租金，其主观上是主张租金，但客观上既实施了侵权行为又造成了上诉人情绪的激动。因此，被上诉人主张租金的行为完全超出了合理的限度，在法律上构成了侵权行为，并且侵权行为的后果十分严重。
2、一审法院片面认定“至于医院记录中记载的原告身体多处软组织挫伤，是否与被告有关，原告并未举证，两者之间缺乏关联性，该证据同样不予采纳”一节。我们认为不符合民事诉讼的举证规则，原告已经就身体受到被告的侵害进行举证（见庭审笔录第4-5页），在被告没有提供相反证据的情况下，法院应当认定原告所主张的事实成立。而且，受伤部位与被上诉人推、拉、扯的部位完全一致，有其他证据佐证，足以证明被上诉人实施了侵权行为。
二、上诉人实施的侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系
根据民事侵权的相关理论，我们认为本案属于多因一果。本案是多个因素的紧密结合，才造成上诉人的损害后果的发生；各个原因之间的结合既有偶然性，但又存在着法律上的必然性。我们查阅了相关的医学文献资料，对脑溢血的临床表现概括为：多数有明显的诱因，最常见的是情绪激动（1、《脑卒中》黄如训、苏镇培主编，人民卫生出版社，2001年11月第一版第140页；2、《脑卒中诊断治疗学》章翔主编，人民军医出版社，2002年1月第一版第121、123页）。联系到本案的客观情况，在上诉人突发脑溢血之前，被上诉人与其发生争吵长达一个半小时，期间又无其它外力介入，因此被上诉人与上诉人的争吵，以及被上诉人实施的推、拉、扯等侵权行为直接导致了上诉人的情绪激动，继而引发上诉人突发脑溢血。根据举证责任的分配规则，上诉人已在一审中就被上诉人的侵权行为进行举证，同时又举证排除了其他外力作用使上诉人突发脑溢血的情况。由于上诉人被侵权之后已成植物人，完全丧失了民事行为能力，对于事发当时客观情况的证明只能依赖于公权机关（如公安机关、人民法院）的调查。纵观一审的审理情况，上诉人已将泰顺县公安局所做的询问笔录全部提交给一审法院，其中连被上诉人自己都承认与上诉人发生争吵，其他一些证人还证明被上诉人存在推、拉、扯等暴力行为。根据目前上诉人的身体状况，及在一审已提交的所有举证来分析，上诉人的举证能力已经穷尽。黄松有主编的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书中所举的案例：如一辆汽车将人撞昏后逃逸，受害人只知道是下午六点左右被一辆东风卡车所撞，其他细节无法证明，这就应当由在同一时间段内路过此地的三位东风车司机分别就自己没有肇事承担证明责任。如果我们对肇事的举证责任不进行合理分配，受害人的权利就得不到有效保护（注：详见该书第71-72页）。代理人认为，只要上诉人能证明行为与结果之间外在的、盖然的因果关系，相应的举证责任就已经转移到被上诉人一方。反观被上诉人在一审中并没有提供其侵权行为与损害结果之间不存在因果关系的证据。
根据《证据规定》第七十二条之规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。及2001年12月30日《最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问》中谈到：根据审判实践经验，民事诉讼与刑事诉讼的证明标准是有差异的，不同案件证据证明所能达到的程度往往也是有差别的，由于法官是不能拒绝裁判的，所以，在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，只有按照“高度盖然性”的证明标准作出判断。据此，我们认为，应当根据民事诉讼证据高度盖然性的标准，认定上诉人一方的证据效力。
综上，我们认为被上诉人的侵权行为与损害后果之间存在着因果关系（至少是明显的诱因）。
三、被上诉人实施的行为是否具有违法性
首先，代理人注意到被上诉人的身份具有特殊性——是一名国家公务员。事发时穿工商统一制服（有陈训宝、胡昌健证实），在大庭广众之下与上诉人剧烈争吵，并采用推、拉、扯等行为，致上诉人突发脑溢血。根据人事部关于印发《国家公务员行为规范》的通知（人发[2002]19号）第八条之规定：“品行端正。……模范遵守社会公德，举止端庄，仪表整洁，语言文明，讲普通话”，其行为已经违反了作为一名公务员的行为规范，属违法行为。
其次，根据《民法通则》第七条之规定“民事活动应当尊重社会公德”，尊重社会公德是普通公民应尽的法定义务。该法第六条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，被上诉人主张租金的行为本身并无正当的理由，而且其通过实施侵权行为的方式主张所谓的租金显然违反法律的规定，所以应当承担相应的民事责任。
四、在一审中原告方已向法院申请伤情鉴定，但法院不知何种原因未做相关的鉴定，导致原告受伤的原因（或诱因）不明。我们认为在二审中进行司法鉴定，符合法律精神。因此在一审申请的基础上，我们再次提出了进行全面司法鉴定的申请，包括因果关系、伤残程度、护理等级、后续医疗费用鉴定。
为查清案件的事实，判断案件的真伪，确定双方的责任。代理人认为应当对侵权行为与损害结果之间是否存在因果关系进行鉴定。依靠专业的技术力量区分被上诉人的侵权行为与损害结果之间存在原因力的大小，即主要原因还是次要原因，抑或是没有因果关系。而这一事实在一审中却作了一个机械的推断，显然不可能得到正确的具有说服力的答案！所以我们认为，原审法院对该事实的认定显然是武断的、片面的。《证据规定》第四十三条第二款后段规定：……不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。本条第二款规定是一种除外规定，即就其本身而言不属于新的证据，但基于某种原因，可将其视为新的证据。在司法解释中作出这样规定，是为了在强调提高诉讼效率的同时还要确保司法公正，是在具体审判工作中落实“公正与效率”这一世纪工作主题的步骤和举措。可以认为，这类证据应当是在当事人提供证据链条中居于核心地位，或者是裁判据以作出的主要依据（注：详见《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》第231页）。而本案的鉴定申请，显然在证据链中对于核心地位。
此外，《证据规定》第十五条把“人民法院认为审理案件需要的证据”限定为两种情况，代理人认为，本案就符合“社会公共利益”这种情况。被上诉人的行为是非法的，其后果是极其严重的，是对社会公序良俗的挑战，对这种行为不加以制裁，让其承担相应的责任，会有损社会公共利益。我们还参考了江苏省高级人民法院2003年11月5日关于印发《适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉应当注意的有关问题（二）》的通知，其中第十二条规定，当事人非因故意或重大过失超过举证期限提交证据的，如果不审核该证据将导致案件事实严重背离客观真实的，人民法院应当组织质证。根据该条文的精神，也是对法院在审理案件中，关于对案件事实有重大影响的，又超过举证期限的证据进行审查的规定，其目的无疑是保障司法公正。据此，我们认为在本案中，对侵权行为与损害结果之间做一个因果关系的司法鉴定是完全符合法制精神，是合法合理的。这既是保护弱者、个案公正的需要，也是体现司法为民、司法公正的时代要求。
五、退一步说，即使被上诉人的行为不构成侵权行为，根据公平责任原则，被上诉人也应当分担部分责任。被上诉人作为一个国家工作人员，在不具备条件分配租金的情况下，向上诉人提出分配所谓租金的无理要求，在众目睽睽之下，与一个老人争吵长达一个半小时，（在没有其他外力的情况）导致上诉人当场昏倒，并至今昏迷不醒。以一个普通老百姓朴素的是非观念，作一个判断，相信没有任何人会作出被上诉人没有责任的判断。《证据规定》第六十四条完善了法官依法独立审查判断证据的原则。既强调审判人员审查判断证据应当遵循法定程序，依据法律的规定（包括法律精神），也强调法官应依据法官职业道德（即良知）和逻辑推理及日常生活经验（即理性）对证据进行独立（即自由）地判断，并公开判断的理由和结果（注：详见2001年12月2日最高人民法院民事审判第一庭《关于民事诉讼证据的若干规定》的起草说明）。一个合格的法官，在精通法律的同时，肯定是有良知的、理性的，我们相信会作出一个合理的判断，让当事人服判息讼。
综上所述，我们认为被上诉人实施了侵权行为，其行为具有违法性，且侵权行为与损害结果具有因果关系，理应承担相应的民事责任。而一审法院对事实的认定明显错误，依法应当改判。为维护当事人的合法权益，恳请二审法院支持上诉人的诉讼请求。
