浅析购房诚信金协议的法律效力

王惠林

近段时间，有大量订房户来咨询“购房诚信金协议”的性质与效力等有关问题。这类协议的基本条款包括：订购房屋的基本情况如面积、价格、房号等；此外最具有特征的是订房户根据开发商的指定，将一定数量的资金以订房户自己的名义存入约定银行（称为诚信金），并保证在一定期限内不得动用，从而取得该商品房的优先购买权。此类纠纷源于开发商背弃购房诚信金协议的约定单方涨价行为引起的，一般开发商均单方面提价50%左右。而订房户则丧失了几年的购房机会，随着房价的疯涨损失至少在20万元以上。由于这类案件牵涉面广，各个法院或法官之间对同类案件的认识差异又较大，处理结果也不尽相同，同案异判时有出现，影响司法审判的严肃性。由于这类案件所涉及的人员众多，处理不当会影响社会的安定团结，更不利于建立和谐社会和诚信制度。为此，笔者觉得这类纠纷值得法学界及政府有关部门的重视和关注，本文就购房诚信金协议的法律性质、违约责任作初步的探讨。

一、        购房诚信金协议的法律性质

关于购房诚信金协议的性质到底是“预约合同”还是“预售合同”不可一概而论。从名称上看，应当仅仅是对双方在未来条件成就时签订购房合同的权利义务的确定。对订房户而言，是缔约优先权的取得，不会涉及到很多具体的实体内容，因此无疑是预约合同。它的预约性也是由客观条件所决定的，一是国家为了充分保护了老百姓的合法权益，规定没有取得销售许可证的，不得订立商品房销售合同，订立商品房销售合同必须使用国家统一制式的合同文本；二是工程尚未开始，有的只有一张图纸，甚至刚刚拿到土地，相当多的实体事项尚无法确定；三是确定了双方当事人将来在签订正式的合同，这一点就更明确了购房诚信金协议中预约性的成份。

此外，有必要对协议双方的权利义务作一下对分析。对订房户来讲，签订协议目的很明确，就是购房（包括投资）。而且协议对房价、面积、房号等内容已经确定，以一般订房户的法律意识判断，可以认为是一份正式的合同。而恰恰相反，开发商却认为这无非是一张废纸！他们认为：一则我没有那你一分定金（潜台词是银行开户是订房户的名字，我没那过一分好处）；二则协议约定的只是优先购买权或同等条件下的优先购买权（潜台词是我只要在与别人签约前通知过你就可以了，至于价格、条款随我定）；三则签订正式购房合同时间没有明确（潜台词是既然没有签约时间的限制，我得先看看房价的走势，如果房高涨，拖你一万年也无妨）；四则无违约责任（潜台词是协议没有约定违约责任，我只要给过你优先权就算不上违约）。会有人问：开发商你签这协议是图什么？其实很简单，第一开发商签订协议后可以锁定客户，不用担心将来的销售；第二可以通过银行融资，以存定贷的游戏规则早已是人尽皆知；三、协议可以随时随地单方面“作废、变更”，并可以不用承担法律责任；四、可以适当地转嫁风险，如房价有波动，开发商会立即要求订房户支付定金（千万别以为这是公平的，开发商对市场风险的敏感度要高过订房户几倍）。

笔者认为，购房诚信金协议就其法律性质无疑是预约合同，但其实质是开发商利用法律规定的真空，采用预约合同的方式规避市场风险的一种协议。

二、违反诚信金协议的法律责任

对于违反诚信金协议的应承担的法律责任，司法实务、理论中存在着不同的观点。有人认为，诚信金协议的条款中没有约定违约责任，双方均不承担责任。理由是按合同约定订房户可以随时解除合同，且不用承担任何的法律责任，按照合同对等原则开发商当然也可以随时解除合同。有人则认为，虽然诚信金协议的条款中没有约定违约责任，但是基于诚实信用原则，在订房户已经完全履行合同义务的前提下，开发商应当承担相应的法律责任。持后一种观点中，又有缔约过失责任、违约责任等不同的观点。笔者认为，对前一种观点双方均不承担责任的观点不敢苟同。首先，订房户解除合同是有前提的，至少在解除合同之前已经履行合同中关于存款的基本义务，故在订房户解除合同时已经丧失了先期履行合同所享有的合同权利，事实上订房户解除合同是有违约对价的。对于后一种观点，笔者比较赞同，但是对违反合同应承担何种责任还是值得探讨。

（一）违约责任

我国《合同法》第七章规定的违约责任的责任方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。赔偿损失有违约金、赔偿实际损失、赔偿可得利益损失及定金罚则等形式。就购房诚信金协议约定的内容并没有约定违约金和定金罚则，故本文不作论述。对于开发商违背“诚信金协议”约定，随意涨价之违约行为，开发商的观点很明确，要么接受涨价的现实，签订合同；要么就解除协议，但不会给任何的赔偿，上法院去告最多承担违约责任。仿佛在法律上承担违约责任就是解除合同的对价，承担了违约责任就可以理所当然地换取了解除合同的单方权利，其实法律并非如此规定。除双方有特别明确为赔偿性违约责任的外，不存在可以承担违约责任为代价当然取得解约权利。开发商不履行预约合同致订房人买不到商品房，订房人失去的是什么？是一种购买机会，如何衡量这种购买机会的经济价值，显然就是当初的市场价与当前的市场价的差值。我们应当看到，如果当初这一开发商没有诱人的价格或者合理的价格消费者就不会与其订立“购房诚信金协议”，他们所以要订立购房诚信金协议的初衷何在？就是为了保证以合理的价格买到这样的商品房，订立购房诚信金协议的目的不仅是为了确保标的物本身，还为了确保一个价格要素。因此，目前的市场价格与购房诚信金协议约定的价格的差价就是购房户的实际损失，也就是开发商应承担的违约责任。

有观点认为，违反诚信金协议的违约责任应当按照《合同法》第一百一十三条的规定赔偿购房户的可得利益损失。笔者认为，适用这一条款比较牵强，首先正式合同尚未签订，双方不存在不履行合同义务或履行义务不符合约定的情况；第二适用这一条款要求购房户举证签订合同时可以预见到或者应当预见到房价会暴涨；第三若已经预见房价会暴涨，则购房户可以采取适当措施防止损失扩大；第四以哪个时间点作为计算可得利益的标准，今后的房价走势如何等等。

笔者认为，违反诚信金协议的违约责任应当按照《合同法》第一百零七条的规定赔偿购房户的实际损失比较恰当，而实际损失应当根据购房户接到开发商涨价通知，或确定无法履行诚信金协议时计算。

（二）缔约过失责任

我国《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。” 比较缔约过失责任与违约责任有着明显的区别：第一，缔约过失责任发生于合同未成立，无效或者变更、被撤销的场合；违约责任则发生于合同已发生履行效力的场合。第二，追究缔约过失责任的结果，是回复到合同缔约时的状态；而追究违约责任的结果，是回复到合同履行时的状态。第三，缔约过失责任以先合同义务为成立前提，违约责任以合同债务为成立前提，先合同义务是法定义务，合同债务主要是约定义务，核心是给付义务。第四，缔约过失责任以过错为要件，实行过错责任原则，按照我国合同法，其过错主要为故意过错，轻微的过失不能成立缔约过失责任。而合同责任不以过错为要件，实行严格责任原则，只要违反了合同义务，给对方造成了损失，就要负违约责任。第五，缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，违约责任赔偿的是履行利益的损失。我们不难看出缔约过失责任是一种前合同责任，即在合同不成立、无效或被撤销，当事人一方因对方当事人的过错而遭受损失时，有过错一方应承担的责任。

综上分析，笔者认为诚信金协议是签订正式购房合同的预约合同的一种，由开发商违反城实信用原则单方面提高价格，导致合同不能订立。存在开发商恶意违约的情况，故相应的损失应当由违约的一方承担，否则，不但不利于保护守约一方的正当权利，而且还会助长不法奸商利用法律规定的缺失或者司法保护力度的不足欺诈消费者。