浅谈软件外包

袁 施 敏

在国家软件产业（杭州）基地做法律顾问也有四个年头了，在与董事长（董志敏先生）和他的高级管理层（常务副总邵云先生及其高级技术管理领导班子）成员的接触中，经常听到并慢慢体会到的一个专业词汇------软件外包。从不同途径了解到软件外包是软件行业最为热门的话题，软件外包不仅在我国发展迅猛，在世界范围内同样热潮滚涌。印度、爱尔兰、以色列等国已经在提供软件外包服务方面成为世界的榜样。

那么，作为专业律师，特别是在软件行业从事法律工作的律师，就有必要对有关专业词汇作法律分析，明白其基本含义、运做模式，才能在纷乱的表象里找出这中间本质的法律关系。我虽然只有工科类的中专学历背景，但是由于律师职业专业化的要求和我对软件的浓厚兴趣。因此，对软件专业知识，我是一点一点去了解，去学习，去思考其中的法律关系。当然，很多知识点也可以上网去检索相关的资料，还可以问软件业内的朋友请教，得到解答，我在国家软件产业（杭州）基地邵云老师那里就学到了很多。现在自我感觉能基本能弄清楚。

为了使我的律师同行能快速进入专业领域，我愿意将我浅薄的认知和有限的信息坦白出来。希望有抛砖引玉之用。

一、软件外包的概念：

逻辑学告诉我们，概念有内涵和外延之分。

软件外包就是企业在对其软件的需求时，选择合适的外包服务伙伴，将软件项目中的全部或部分工作发包给能够提供软件外包服务的企业来完成软件需求的活动。比如，整体网站的制作、数据库设计、物流管理软件应用、游戏开发、outlook开发项目等等，其实质是软件企业直接根据客户要求为其开发软件。

软件之所以被外包出去，主要是要降低软件项目成本。软件外包的兴起和繁荣，是国际软件生产要素的重组和产业转移的结果，是经济全球化推动软件产业的世界分工与协作的体现。软件外包目前的现状，在我国更多的是看到国外企业将其软件外包给中国企业，这蒙蔽了我们理性的眼睛，其实软件外包在国内也是比比皆是。

二、软件外包的形式：

软件外包有人以服装加工为例，看做是软件OEM ，OEM是英文Original equipment manufacture的简写，我的英文不好，不知道准确的中文意思，台湾人称为代工，有人称为委托加工。还有，与OEM相应的另一个词叫ODM，有人称为委托开发加工。委托加工和委托开发加工到是很简练地区分了OEM、ODM两者的区别， 也就是讲OEM只是简单的加工，没有自己的技术含量，而ODM则有自主的技术在里面。我们都知道国外很多手机都是国内企业代工（OEM）的，而国内有的厂商，连技术都是代工的，这个时候，代工厂就不再是简单的OEM，而是ODM。软件外包同样也存在OEM和ODM的区别，我国软件外包的业务好象多是OEM，做一些比较简单、没有多少知识产权含量的苦力活。

究其形式，大概有这样两种：1、总包（比如整体网站设计制作），2、分包（比如网站制作中部分flash及动画）。基于软件的特殊性，我们不能将其理解成建筑中的总包、分包概念。这里所指总包是指对整个软件项目的总包，不是将一家企业所有软件的开发全部承包。

我想一个企业即不会将整个软件项目分开分别发包给几个软件公司各自来开发的。也不会将企业所有软件的开发全部发包。从大量的报道来看，我们国家的软件公司基本是从其他软件企业分包而来的业务，这也就使国人产生了软件外包就是从软件企业分包业务的错觉。从软件外包的内容看，凡是被分包出去的，都是软件系统非核心的内容。核心内容和技术都被总包的大型软件开发商牢牢控制着。做软件分包，为国外大型软件企业提供软件外包服务，就像民工为包工头做工一样，只是在做软件外包最底层部分的编码工作。如果一直做软件外包中的分包，对产品不能拥有任何知识产权，也始终没有任何技术竞争力。

我国软件外包企业中，在香港上市的中讯软件集团股份公司应当是行业内的佼佼者，被称为“外包第一股”，其93.28%的业务收入来自日本，而且主要业务集中在几家象NEC这样的特大型公司，我想这家公司应该是可以做总包的。

三、软件外包的法律意义：

软件外包无论是总包还是分包，实际上都是别人付给你报酬，委托你来开发软件，你拿了人家的钱，按别人的要求为他开发软件。我国《合同法》第十八章 技术合同的第三百二十二条规定：技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。第三百三十条规定：技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。我认为这是可以认定是否软件外包合同的法律依据。如果以ODM、OEM之分，那么前者就是ODM，而后者依据《合同法》第三百六十条的规定：技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬，则是OEM。

其实，委托开发的软件涉及的法律问题主要是知识产权（软件不仅享有著作权，还可能享有专利等其他知识产权）归属问题，《计算机软件保护条例》第十一条规定：“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。”其他相关知识产权法律基本都有这样的规定：委托开发的，知识产权归属有两种方式，一是双方约定，说好归谁就归谁，二如果没有约定那么当然地归属开发者。

随社会化分工的进一步细化，以及企业出于降低成本的考量，软件外包必将成为一个大的趋势。在我国大力推行软件外包时，特别是杭州市作为11个国家软件产业基地中发展相当快的区域，对软件外包其中的法律问题应当及早研究透彻，辩明法律关系，使软件外包在一个明确的法律框架运行，避免不必要的争议和纠纷，这将对我国软件外包的发展起到积极的作用。

                                          2005年4月19日星期二