民营经济的刑法平等保护

缪渭川

在我国，关于民营经济的范围，目前尚未明确的官方的统一界定，我们认为，民营经济是对国有和国有控股企业以外的多种所有制经济的统称，包括个体工商户、私营企业、集体企业、港海台投资企业和外商投资企业。[1]

随着我国社会主义市场经济地位的确立，民营经济的发展日显重要，已成为我国国民经济的重要组成部分，特别是改革开放以来，民营经济作为一支新生力量，迅速发展状大，据全国工商联调查显示，我国目前平均每天增加1500多家民营企业，民营企业注册资本每天增加30亿元，民营企业的发展越大，经济效益与社会效益越明显，以浙江省为例，2003年浙江全省实现国民生产总值9200亿元，民营经济所占比重达70.1％；全社会固定资产投资4947亿元，民间投资占57.4％，外贸出口416亿美元，民营经济占36.5％。[2]

由于党的政策的正确指引，民营经济得到了迅猛发展，获得了空前的发展机遇，但是民营经济的法律保护是与其现实状况不相称的，与之相对应的国有公司、国有控股公司的刑法保护差别是很大的。

一、我国刑法在民营经济保护的缺陷。

1、刑事立法上的缺陷。

①首先从法条条文数量上看，民营经营涉及刑法保护的只有五个罪名，而国有经济的刑法保护条文则多的多。

②结合具体刑法条文看。

（一）危害同样的法益，却因侵害客体所有制不同而导致量刑悬殊

这种情况是指民营企业员工利用职务之便而实施的侵犯本单位利益的同类犯罪行为的法定刑明显轻于国有企业的人员。

1.国有公司企业人员贪污罪与职务侵占罪

同样是在公司企业中从业的人员利用职务之便非法占有本公司企业财物，只是因为所在公司企业的所有制不同。刑法规定的刑罚相差悬殊。《刑法》第271条第1款的规定，公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，最高刑期为15年。而根据《刑法》第382条的规定，国有公司、企业人员以及国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员贪污的，最高刑期为死刑。

同样是在公司、企业中从业的人员利用职务之便非法占有本公司、企业财物，只是因为所在公司、企业的所有制不同，刑事追诉标准也不同。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，涉嫌职务侵占，数额在5000元－1万元的，应予追诉。在我们浙江省，根据浙高法〔1996〕18号文件规定的职务侵占罪追诉起点是1.5万元。而根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，贪污罪的起刑点是5000元；不满5000元，但具有贪污特定款物以及具有手段恶劣等情节的，亦可以被追诉。

2.国有公司、企业人员的受贿罪与民营公司企业人员受贿罪

根据《刑法》第385条的规定，国有公司、企业人员以及国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员犯受贿罪，最高刑罚与贪污罪相同，为死刑。而民营公司、企业人员犯公司企业人员受贿罪，最重刑罚为15年有期徒刑。

3.挪用公款罪与挪用资金罪

根据《刑法》第272条第1款的规定，民营公司、企业人员挪用本单位资金，最高可判处10年有期徒刑。而根据《刑法》第384条的规定，国有公司、企业人员挪用公款的，最高可处无期徒刑。

通过对以上三类犯罪的对比分析表明，我国目前仍然是公权绝对大于私权的国家，我国刑法典对私有财产依然另眼相看的实际，在司法实践中曾引发极其严重的后果。我国刑法对公私财产的保护加以不同的限定，使得个人持有财产感到不确定、不安全，尤其是个人在私人或集体企业中的财产更缺乏安全性。同时对侵犯民营经济利益的治罪相对较轻，无疑使对民营财产的刑法保障形同虚设。因为一些心术不正的民营企业员工无论有多大的贪污款项，顶多是一个职务侵占罪或挪用资金罪，判不了死刑，因此，这些人更会有恃无恐，敢于铤而走险。

（二）危害同样的法益，却因侵害客体所有制不同而有罪与非罪之分

这种情况是指同是发生在经济运行领域，同是侵害具有财产性利益的行为，给国家带来损害的为犯罪，给个人（私人）带来损害的不为犯罪。

例如，国有公司企业人员失职罪、滥用职权罪。根据1999年12月25日第九届全国人大常委会通过的《刑法修正案》，对《刑法》第168条进行了修正，设立了国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪是指国有公司、企业、事业单位人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。该条件仅针对国有公司、企业的人员使国有公司、企业遭受损失的行为而制定的。如果民营企业员工的同样行为，就不能追究刑事责任。又比如《刑法》第166条规定：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的……”对于民营公司、企业的员工，利用职务便利，有相似情形之一，即使公司、企业财产发生巨大损失亦不为罪。同样的立法缺陷发生在《刑法》第167条、第169条规定，均以国有公司、企业、事业单位主管人员为主体，以致使国家利益遭受重大损失为必要构成要件。在现实经济生活中，民营公司、企业的单位主管人员实施同样的行为，给公司、企业带来巨大损失的情形多不胜数。但基于罪刑法定原则的要求，刑法对比无能为力，这对民营企业利益的保护是极为不利的。同时，还应当看到，在我国有企业的改革中，大量民营企业与国有企业联合向国有企业参股，参与国有企业的改造。通过改制，原国有企业中有相当部分企业的财产已是多种性质财产的混合，而单纯的国有独资企业已只占一小部分。这样，如果《刑法》第165条至第168条单纯保护国有单位的利益，就不能对这些改制后的原国有企业进行有效保护，以致造成国有企业间的不平等。

2、刑事司法上的缺陷

司法方面的不公正、不平等。

立法的不公正必然导致司法公正。由于长期以来形成的国有财产神圣不可侵犯，民有、私有财产无所谓的思想影响存在，在执法中也难以做到法律面前人人平等。当国有资产甚至外资资产权益遭到侵害时，有关部门执法严明，打击力度比较到位。但是，当民营企业雇员非法占有、挪用、卷逃资金时，有些地方往往不以犯罪论处，只按民事纠纷立案，有时甚至不了了之。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。

二、出现这种对民营经济、国有经济刑法保护不平等的原因如下：

1、从历史上，我国民营经济的发展十分迅速，特别是改革开放以来，民营经济发展之快出人意料，而在1979年的刑法中则仅对公有制经济作出保护，对公有制以外的经济保护则未作任何规定，因为当时的民营经济发展还不是十分发达。

2、从传统思想考虑，刑法是打击犯罪的工具，是实现统治阶级意思的工具，加上当时我国实现的是一大二公的计划经济体制，公有资产神圣不可侵犯，优先保护公有财产权的思想根深蒂固。

3、人们刑事观念的认识单一，刑法的经济观未确定，通常都认为刑法是专政工具，过份强调刑法的政治功能，认为刑法是“刀把子”或专政机器，这种刑法观念伴随着激烈的政治斗争而产生，也是我国计划经济在人们法律观念上的反映，随着民营经济的不断发展壮大，人们已逐步破除了刑法仅仅是“专政工具”、“刀把子”的思维定势，而从经济角度重新构筑刑法调整的重心，突出刑法的经济功能，逐步建立起一个适应市场经济新秩序、新体制的危害行为评价体系，随着社会政治、经济形势的变化，在认定某种行为的社会危害性时，开始将是否有利于发展生产力作为判断行为社会危害性有无及其大小的根本标准。刑法对发展是生产力有益的行为坚决予以保护；对发展生产力有害的行为，达到犯罪的程度，予以刑事制裁。

4、刑法平等观念未确定。建国以后，我们国家经历了从国营经济为领域的多种所有制并存，到清一色的公有制，再到以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的历史变化过程。在过去很长一段时间，由于认识和政策上的偏差，以为越公越好，越纯越好，急于建立单一的公有制经济。在政策调整和刑事立法上也一味强调对公有制经济的保护，随着民营经济的发展，市场经济的建立，带动了社会平等化进程，在刑法领域开始了将民营经济纳入保护范围到平等保护的转变，等价交换、公平竞争等市场经济的固有法则也逐步引入刑法领域，虽然目前我国对民营经济的保护在刑事立法与刑事司法中依然有不平等现象存在，但是强调官民平等，国有、集体与民营企业平等；参加经济交往双方当事人权利受到侵害时，得到法律平等保护的权利等观念已逐步确立。

三、如何解决刑法上的这种差别对待。

我们认为：

1、刑事立法上，加大对侵犯民营企业财产犯罪行为的惩罚力度

提高侵犯民营企业财产犯罪行为的法定刑，实现刑事立法平等。2004年3月十届全国人大二次会议通过的《宪法修正案》不仅把对民营经济的社会和政治地位提升到了一个新的高度，而且使对民营经济地位的规定由政策性规定上升到国家根本大法的一项原则。这也必须要求刑法加大保护力度，切实改变现行刑法典对侵犯私人财产罪法定刑偏轻的状况。笔者认为，要提升刑法对此类犯罪的重视度，必须设立与贪污贿赂罪大致相当的刑罚，以进一步体现公法的救济力度。也即是说，扩大贪污贿赂犯罪的主客体范围，取消刑法对职务侵占罪，公司企业人员受贿罪、挪用资金罪等的规定。这样，对于市场经济主体中的各类人员的侵占、受贿、挪用等行为可分别以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪治罪，实行同罪同罚，而不再计较市场经济主体的所有制性质。这样既便于执法与司法，又体现了刑法的平等保护功能。

扩大渎职侵权犯罪的主体范围，严惩民营企业中的玩忽职守、滥用职权等行为。随着市场经济的深入发展，民营经营普遍推行现代企业制度、建立法人管理机构。这样，民营企业经理员工的渎职行为已越来越常见，其社会危害性会越来越大。因而现行刑法典将渎职侵权犯罪主体只限定在国家机关工作人员的规定，已成为严重制约经济发展的“瓶颈”。一些民营企业经理员工因擅离职守、滥用职权导致企业重大经济损失而又不能追究刑事责任的案件时有发生，因此，笔者建议，国家因通过立法解决民营企业刑法平等保护的问题，特别是民营企业关于主体如何确定的问题，对民营企业中的玩忽职守、擅离职守、滥用职权，造成企业重大损失的如何处以刑罚的问题。

2、刑事司法上，端正执法态度，认真查摆执法中存在的问题。司法人员执法态度的不端正，直接导致在司法实践中缺乏对民营经济进行平等保护的执法行为。通过查摆，可以发现事实上的适用法律不平等的现象比较普遍，主要表现在：一是负有追诉犯罪的机关和人员，只注重追究侵犯国有企业利益的犯罪行为，对于严重侵犯民营公司、企业利益，按照刑法也应追究刑事责任的犯罪行为，往往缺乏应有的重视，该及时移送有管辖权追究的不及时移送，该追究的不及时予以追究；二是在国有企业和民营企业发生纠纷时，在国家、集体和个体法人利益产生争端时，司法机关及其人员总是自觉或不自觉地倾向了前者、偏袒了前者；三是忽视民营经济的经济损失；漠视犯罪行为破坏民营经济内部管理秩序所造成的后果。例如，在办理一些骗取民营经济财产的案件中，有的地方追回赃款赃物后，不是返还被害人，而是上缴国库或久拖不返；四是不顾市场经济的客观实际，淡化民营经济拓宽生存和发展空间的要求。例如，在办理虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪案件中，不问主观动机如何、犯罪数额多少，一律重处。五是为维护国有资产不受侵犯，避免国有资产流失，在司法实践中，人民检察院以此向人民法院提起民事公诉。在国有控股或参股企业中有大量私人资本存在，提起的民事公诉实际上具有以公权力替私人索还债务的性质。

司法机关在执法中要切实贯彻非岐视原则。首先，要充分认识刑法总则第四条——法律面前人人平等基本原则的真正含义：对于任何人包括自然人和法人犯罪在适用法律上均应一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。也即是说，不论国有经济、集体经济还是私营经济，不论公民、法人还是其他组织，不论本地经济还是外地经济，不论国内经济还是国外经济，一律在适用法律上平等。其次，要正视民营经济发展中存在的问题，民营经营发展初期，由于受私人利益驱动，可能不择手段，惟利是图，急功近利，具有不规范以及盲目性、投机性等负面效应。但我们在看待民营经济发展中存在的问题时，必须是客观地看总趋势、看主流、看发展，而不能是过多地看缺陷和负面影响。必须清醒认识到，民营经济天然适合于市场经济，只要进行必要的规范和实行积极的引导，民营经济是必定会充满生机和活力的。再次，要创造一个有利于民营经济健康发展的良好的法律环境。民营经济的发展不仅需要政策支持，法律的认可，还需要一个充满公正气氛及和谐稳定的良好法制空间。应当说，司法机关坚决克服久侦不破，久拖不决，久拖不执的现象，严厉打击此类犯罪即是创造良好的法律环境最有效的着力点。笔者认为，在打击侵犯民营企业权益的案件中还应当做到“三个快”，即快立、快诉、快审。“快立”则要求公安司法机关对于侵犯民营企业权益的举报、控告、申诉，只要符合受理案件的，均应尽快立案。“快诉”是指检察机关在接到侵犯民营企业各种犯罪的审查起诉任务后，应立即召集优秀公诉人办理此类案件，做到快诉。“快审”则要求审判机关在审理此类案件时，只要基本事实清楚、基本证据确凿，就应当尽快予以结案，决不在细枝末节上纠缠不息。

四、刑法平等保护民营经济的法律意义。

1、是落实宪法原则的迫切需要

宪法是一国的根本大法，是治国安邦的总章程。我国依法治国基本方略的要求就是依宪治国，一切以宪法行事，尊重宪法。2004年3月十届全国人大二次会议通过《宪法修正案》将民营经济的地位提高到一个空前的高度。《宪法》第十一条规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制企业的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济实行监督和管理。”宪法是其他基本法律的立法根据，指导着其他法律的制定、修改和完善。基于宪法规范的原则性、概括性和无具体惩罚性等特点，这就必然要求我国相应的法律部门对民营经济的运作、其权利和义务作出详细规定，必然要求包括刑法在内的各个基本法律必须以宪法为基本依据进行相应的立法，使宪法原则在基本法律上得以真正落实，使宪法的精神得以有效的贯彻，包括刑法在内的任何法律规范都不得同宪法规定相抵触。总之，若没有基本法律相应的立法来具体落实和贯彻宪法的原则性规定，那么宪法规范将是空中楼阁，一纸空文，无法得到实施。

2、是市场经济健康发展的客观需要

1993年《宪法修正案》第7条明确规定，国家实行社会主义市场经济，而“市场经济需要有身份独立、地位平等、行为自由的经济主体”市场经济主体的身份独立、地位平等、行为自由需要借助各种法律手段来保障。但是，各种法律保障手段中最有效的保障手段是刑法保障。刑法通过适用刑罚这种最严厉的制裁手段，打击各类严重侵犯市场经济主体利益的犯罪行为，从而有效地保障市场经济主体的各种权益，维护正常的经济秩序。换言之，如果对市场经济主体的各种权益不通过刑法加以保障，那么市场经济主体的身份独立、地位平等、行为自由便无从谈起，最终也不够对社会主义市场经济秩序起到保护作用。

3、是法律本质的、内在要求

公平、正直和平等是法律的核心价值，保护弱者是法律的根本使命。建国几十年积累和发展，公有制经济无论在经济实力、经营规模，还是在控制国计民生的能力方面，都是民营经济无法比拟的，长期的计划经济条件下，经济主体地位是不平等的，公有制经济主体始终处于绝对优势的地位。公有制经济在财产保护、市场机遇和准入、政策支持等方面，都远远优越于民营经济主体。而民营经济从一产生就是先天不足，民营经济经营规模小，社会化程度低，驾驭市场的能力差，它与公有制经济相比，没有足够的经济投入和政府依附，只能是按照经济规律、价值规律、市场规则去自行运转，一旦决策失误就要以承受巨大的经济损失为代价。民营经济是摸着石头过河，试探着走路，暗流险滩无处不在。民营经济只能是循着公有制经济的轨迹摸索着走路，借鉴公有制经济的成功做法寻找着自己的生路。所以，相对而言，民营经济在市场竞争中处于弱势地位，不加以扶持和保护，必然出现经济发展不振、企业破产的局面。因此有必要强化对民营经济的刑法保障。

4、是刑法平等原则的要求

刑法平等是社会进步与政治民主的产物。从应然的角度来说明问题，刑法平等应包含立法平等和司法平等两个方面。刑事立法平等是指犯罪的规定以及法定刑的设置，只能以行为的社会危害性及其程序为依据，不能因行为主体的社会地位、政治身份等因素实行区别对待。刑事司法平等则要求刑法的适用必须同种情况同种处理，不能因行为人社会地位高低，财富多寡等差别而出入人罪或者出入人刑。但在我国现行刑法中，只规定了在“适用法律上一律平等”，即司法平等，立法本身则恰恰体现了不平等，而立法平等却是实现司法平等和实质正义的基础。市场经济是“天生的平等派”（马克思语），这就要求法律为多元化的竞争主体一视同仁地给予平等保护，要求无论是国有经济、集体经济和合营经济、私营经济等各种不同性质的所有制经济在法律上均地位一律平等，要求不能只强调公有制神圣不可侵犯，而必须同时注意对私有制的法律保护；要求刑法不能只惩处自然人的犯罪行为，还必须同时对单位的犯罪行为进行必要的制裁。所以加强对民营经济的刑法保障，是刑法平等基本原则的当然内容。

5、是世界贸易组织非岐视原则的要求

过去，我国实行了非市场经济，由于一些非市场经济因素的存在，我国国有企业与民营企业的地位，事实上是完全没有实现平等的，这不仅在保护两种不同性质企业的力度上就存在较大的差别，而且这些差异性规定还出现在刑法典中，显然与WTO     非岐视原则的内在精神相悖。加入WTO标志着中国经济体制改革将进入现代市场经济体制的阶段，在WTO规则中，最主要的是非岐视原则，这是世贸组织的基石。中国既然已成功加入WTO，就应当实行市场经济，那么经济市场主体间就应当是平等竞争关系。在WTO非岐视原则框架下，要求成员国给予其他国的市场主体平等地位，我们就没有理由在给予他国市场主体平等地位的情况下，却在国内的国有企业与民营企业间实行差别待遇。同样，若在国内国有企业与民营企业间存在差别待遇的情况下，也不可能实现WTO非岐视规则的要求。从这个意义上讲，加强对民营企业的刑法保障是我国兑现加入世界贸易组织承诺的起码条件。