陆卫

·案情简介·2005年2月28日19时许，苍茫暮色中鲍某驾驶二轮摩托，由西向东急驶在某市经济开发区内一条新改建的道路上，据说他刚去超市购物后急于去亲戚家吃晚饭。这家超市距离他要去的亲戚家路口约二百米且在道路的同一侧，可能为避免二次穿越马路他就行驶在道路这一侧的人行道上。人行道上无人行走，视野开阔，然而鲍某在行驶中被电信公司埋设在人行道上的一根电杆拉线绊倒当场翻车，鲍某的头盔摔碎，颈部遭受与拉线的巨大碰撞作用力致使呼吸心跳停止而死亡。鲍某死后，留下了父母、妻子和刚满四个月的女儿，一家人悲痛欲绝。当晚一位网友将鲍某出事的消息传达给笔者，笔者叮嘱尽快去现场拍些照片。第二天下午电信公司匆忙给拉线包上红白色相间的禁示性套管，几天后拉线拆除。

事发后当地交警认为鲍某系驾驶与驾驶证准驾车型不符的机动车且在人行道上行驶，作出了其自己应负事故全部责任的《交通事故认定书》。笔者经实地深入调查后认为这起恶性事故发生的根本原因在于电信公司将电杆的拉线桩柱埋置在人行道中央造成的。本案的焦点是：一、该道路的产权单位及该道路的养护维修管理单位要不要承担法律责任；二、尽管交警作出鲍某自己应负事故的全责，但其自己是否应当承担一定的民事责任。笔者认为电信公司、道路的产权单位以及道路的养护维修管理单位应当对鲍某的死亡承担全部的法律责任，而受害人自己只是一般过失不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。下面是笔者在本案庭审时发表的代理意见。  

鲍某的父母妻女等四原告诉被告某电信公司、某经济开发区管理委员会和某街道办事处关于建筑物、搁置物、悬挂物损害赔偿纠纷案代理词

审判长：

浙江五联律师事务所接受本案原告受害人鲍某的父亲鲍××、母亲徐××、妻子潘××和女儿鲍×的委托，指派本人担任上述四原告诉被告某电信公司、某经济开发区管理委员会和某街道办事处“建筑物、搁置物、悬挂物损害赔偿纠纷案”的代理人。

本律师今天在这里出庭与三位被告对簿公堂，心情仍然十分沉重。受害人鲍某不幸去世已近两个月了，一条鲜活的生命、一个家庭的顶梁柱，还不到三十岁的他就这样因为一根违法埋设的电杆拉线而永远地消失了。身后留下了尚在襁褓中的女儿、年过半百体衰多病的父母和结婚才一年多一点的妻子。

现在我结合今天法庭调查的情况，发表以下的代理意见。

一、关于本案第二、第三被告是否适格

第二、第三被告的代理人在庭审答辩中提出他们不是适格的被告，不应当对本案承担法律责任，但是他们没有提供任何的证据。原告代理人在接受委托后，曾多次到案发地以及该市交警大队、市交通局、市建设局等政府部门以及第二、第三被告单位内的有关职能部门调查相关事实，藉以确定该两单位与事发路段的产权和养护管理有无关系，能否成为被告，是否应承担法律责任。有关政府部门和两被告内部的职能部门都表明该道路是由第二被告出资改建的并且道路在第二、第三被告的辖区内，确实是事发点道路的产权人和养护维修管理单位，两单位的管理职能有重叠和交叉。这些其实是众所周知的事实，不需要原告再提供相应的文字材料作为书面证据。第二、第三被告若有相反的证据可以提交法庭。第二、第三被告在收到本案起诉状副本后直至本案法庭调查结束，始终没有提供任何证据材料以证明自己不是该道路的产权人和养护维修管理单位，始终没有任何证据证明自己是不适格的被告。因此，原告代理人认为法庭完全可以推定第二、第三被告是适格的被告。

二、关于本案的案由

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《审理人身损害赔偿案解释》）第16条的规定，道路、桥梁等等凡是人工建造的构筑物（按：这是一个范围相当广泛的概念，当然包括电杆之类）因维护、管理瑕疵致人损害的及因设计、施工的缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任，而且适用《民法通则》第126条规定的无过错责任原则。因此，根据2001年1月1日实施的最高院关于民事诉讼案由的规定，本案确定为“建筑物、搁置物、悬挂物损害赔偿纠纷”是十分准确的。第一被告在答辩时认可了本案案由，与原告代理人的观点一致。另两位被告对此也都没有异议。

但奇怪的是，从第一被告在答辩状及庭审中多处答辩意见来看，第一被告显然没有翻阅过《审理人身损害赔偿案解释》这部司法解释，以至于在答辩状中写道“在本案中，没有发生建筑物倒塌、脱落、坠落等情形，也没有发生建筑物自行主动对他人造成损害的情形。因此，根据该法条（按：被告在答辩状中指明是《民法通则》第126条）的规定，答辩人在本案中不应当承担任何民事责任”等等一些令办理过人身损害赔偿案件的法律人士莫名惊诧的外行话！我们知道，《审理人身损害赔偿案解释》颁布到现在已经一年多了，到今年五月一日实施也要满一年了，这是目前人民法院审理人身损害赔偿案引用最多、最具有可操作性的司法解释。被告代理人出庭代理本案诉讼但如果没看过、没有掌握这些最基本的涉案法律文件，何以能够维护你的委托人的合法权益呢？还有，受害人鲍某死亡对原告方来讲是个非常意外的事情，第一被告的代理人却将原告在诉状上所指的这次“意外”等同于法律意义上的“意外事件”，竟然提出被告对意外事件不需要承担法律责任的观点。这些都是非常低级的常识性错误！

三、关于三位被告应当承担的法律责任

1、第一被告是标号为“中国电信QSJ/JY1400499”电杆拉线的所有人、管理人，也是设计和施工单位。原告提供的多份照片证据足以证明，被告将拉线埋设在标准型的、有盲道的人行道中间并且没有警示标志，设计施工缺陷非常明显！据本律师在道路周边了解到，已经有许多人路过这里被拉线绊倒，有的人甚至摔得头破血流，可惜他们都不知道用法律武器来保护自己的合法权益！第一被告递交的证据《竣工图和验收证书》欲证明案件涉及的电杆拉线工程合格。对此，原告代理人认为：⑴第一被告在2000年9月份的出具的这份验收证书显然不能用以证明2003年道路改建后涉及的该电缆工程仍然合格；⑵按照被告在庭审中对该2000年图纸的解释，图纸上标明的电厂路即是事发的该道路（延伸段），电杆拉线是当时就存在。但从图纸上看，当时电厂路已经与该道路等宽了，说明那时候拉线并不是被告所说的在农田里；⑶该份证据显然不能证明被告把拉线埋设在人行道中间的工程是符合国家技术标准、质量标准的合法工程。第一被告递交的这份证据不能证明自己无过错。换言之，对它自己无过错没有证明力。

第一被告在庭审中提出该道路改建后，没有单位告诉其拉线桩柱已变成设在人行道上为由来抗辩，也是站不住脚的。根据我下面要提及的有关法规，第一被告对自己所有的管线及设施，有管理和经常巡查并采取安全防护措施的义务。

2、本律师提议法庭在审理本案确定赔偿责任人时，还可以参考适用《浙江省城市道路管理办法》（以下简称《办法》），这是我省根据国务院《城市道路管理条例》在2002年制定颁布的。《办法》针对城市基础设施中存在诸如窨阱盖缺损、管线混乱等“马路杀手”现象，是加强城市道路建设和管理保障道路和设施（按：《办法》中明确定义所称的设施中包括人行道）完好，发挥道路使用功能的有效法规。《办法》第2条、第3条对城市道路和《办法》的适用范围有明确的定义和规定；第16条对道路工程竣工后必须验收合格也作了明确的规定；在第20条，规定了道路及各类管线的产权单位和道路养护维修单位应当建立巡查制度，加强对道路各类管线及附属设施的管理，发现有关设施有缺陷时应当立即采取有效的安全防护措施；特别是在《办法》第18条中，明确规定了有关单位应当保障道路及附属设施的完好，由于养护维修不及时，给他人造成伤害的，养护、维修责任单位和产权人以及管理机构应当承担相应的赔偿责任。

电杆的拉线违法设置在人行道上缺陷非常明显，是阻碍道路通行明显的障碍物。该道路验收合格通车后，障碍物依然存在显然是三位被告的重大过失而不是一般过失！第二被告和第三被告以通信设施自己无权迁移为由来抗辩，同样是站不住脚的。作为该道路的产权单位和养护维修管理单位，发现人行道上有如此明显的障碍物时，如果自己不能清除，那么应当非常及时地通知相关部门来处理。第二、第三被告没有及时通知或者对此设置禁示标志，就是失职行为，就应当承担相应的法律责任！

第二、第三被告如果不能举出证据证明自己的养护维修管理行为没有过错，就应当根据《审理人身损害赔偿案解释》第16条和《浙江省城市道路管理办法》的规定承担相应的民事赔偿责任。

四、关于受害人本身要不要承担责任的问题

根据法律的规定，在适用无过错责任的诉讼中实现举证责任倒置。只有受害人存在故意或重大过失才是被告的免责条件。如果被告主张损害是由受害人的故意或重大过失引起的，应当由被告举证证明受害人的故意或重大过失的事实。

被告为此出示了交警作出的“（×公（交）认字 [2005] 20072号）《交通事故认定书》”欲证明受害人应自己承担全部责任。对此，原告代理人认为，这份认定书是交警关于行政责任的认定，行政责任的对象只能是交通参与者，是人而不可能是物，因此原告代理人理解交警不可能把事故责任确定到电杆拉线上去，但是这份认定书的结论是不公正的。认定书中只字不提拉线桩柱埋在人行道上是违法设施，而是着重于单方责任，片面地指责“当事人鲍某驾驶与驾驶证车型不符的机动车，在人行道上行驶，其行为违反了……，应负事故的全部责任”。如此文字表述，在很大程度上等于欺骗了受害人的亲属：责任全部在死者，你们就是去打官司也打不赢的。原告代理人认为，在无行人行走的人行道上骑行摩托车对驾驶员本身并无危险性。受害人的交通违章行为与他的死亡，根本不存在必然的因果关系。没有这根拉线受害人就不会死亡，存在这根拉线才导致事故的发生。这份事故结论认定书的结论与本案的客观事实不相符合。本律师特别要指出的是，行政责任的认定绝对不能替代民事责任的确定。因为根据我国法律的规定，民事责任的裁判权只能由人民法院来行使。

同时原告代理人认为，从另一角度来看该证据反而能够证明受害人本身只存在一般过失的事实。本案受害人鲍某有准驾A 2车型驾驶执照，有两年驾龄，所驾的二轮摩托车制动性能良好且当时受害人戴着头盔。受害人驾车于人行道上，是因为当时天刚刚擦黑他能够看到开阔的人行道上无人行走，但是这根细细的、铅灰色的拉线没有任何禁示标识，在三、五米外就不易被人发现。他从购物地点到要去的目的地，只需要通过该道路200余米路程然后向左边的小路转弯，他违反交规驾车在人行道上可能是为了抄近路，避免二次穿越马路。他的违章行为与他的死亡，本身没有内在的、必然的因果关系，他的违章行为只是一般过失。交警在《交通事故认定书》指出受害人鲍某受害人有准驾A 2车型驾驶执照，但驾驶与准驾车型不符的机动车在人行道上行驶，违反了《道路交通安全法》第19条、第36条的规定。我们翻一翻《道路交通安全法》第90条、第95条的规定，可以看到违反第19条、第36条的行为只是一般的违章，仅需处以警告或者二十元以上二百元以下的罚款，从交通违章的性质上可见受害人鲍某本身完全是一般过失。例如，某人在城市道路上横穿马路没有走人行横道线，在他走到马路中间机动车道时，遇上附近建筑物上有杂物掉落下来恰巧被砸中，不幸死亡。我们显然不能说该行人的死亡跟他走在机动车道上有内在的、必然的因果关系，不能指责他违反交通法规没走横道线，就应当自己承担事故的全部责任。该行人显然只是一般过失！

本案在适用无过错责任的诉讼情况下，实行的是举证责任倒置，但被告提交的这份认定书并不能够证明被告将拉线埋设在人行道上是合理或者合法的行为，不能够证明被告没有过错。同时，也不能够证明受害人自己有故意和重大过失，因此这份《交通事故认定书》不能作为被告免责的理由。

总之，《交通事故认定书》并不能够证明受害人存在故意或重大过失，因此根据《审理人身损害赔偿案解释》第2条第1款的规定，不能减轻赔偿义务人（三位被告）的赔偿责任。

五、关于三位被告是否应当承担共同侵权的连带责任

《审理人身损害赔偿案解释》第3条第1款规定，“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。原告代理人认为，受害人死亡是三位被告共同重大过失行为所致。在三位被告责任范围难以确定的情况下，故根据《审理人身损害赔偿案解释》第5条的规定，推定各共同侵权人承担同等责任。三位被告作为共同侵权人，依法应当承担连带责任。

六、关于原告诉请的赔偿数额

受害人鲍某是农业户口但他有驾驶证，并且在个体修车厂工作月薪有二千元，他是原告家庭经济生活的支柱。其女儿今天刚好满半周岁；其妻子潘某非农业户口但目前无业；母亲徐某在2002年曾在他人炸山时被石块击中头部造成颅骨骨折、脑挫伤、颈5骨折。儿子遇难后徐某受刺激过度，导致手脚不能活动，失去劳动能力又无生活来源，经医院诊断后由有关机构认定为三级残废颁发了《残疾证》。原告诉请的赔偿项目和数额是根据《审理人身损害赔偿案解释》的规定计算的，希望得到法庭的支持。

谢谢！

原告代理人： 浙江五联律师事务所律师　陆卫

二○○五年四月二十五日