吕坚

《刑诉法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经查实以后，才能作为定案的依据。”根据这一规定，所有的证人都必须在法庭上当庭直接作证，并经过控辩双方质证、法庭认证后，其证言方能作为定案的依据。这是立法上明确规定了的直接言词原则。

在我国的司法实践中，证人出庭率极低，已是一个人尽皆知的事实。造成这个结果的原因有以下几个：

1、法律规定刚性不足。刑诉法仅简单规定凡是知道案件情况的人都有作证义务，而未规定证人拒不作证的强制手段。

2、公民的法制意识淡漠。许多人对刑诉法规定的作证义务不知道或不理解。因而，一些证人出于诉讼与已无关或抱着多一事不如少一事的想法，不愿出庭作证。

3、证人的合法权益得不到有效保护。证人出庭作证后，其自身及近亲属的人身、财产安全随时都有受到侵害的可能。此外，证人正常的升迁、职称评定、工资调整、福利待遇、获取荣誉等等方面的权益都可能受到影响。而法律没有规定有效措施，司法实践也没有采取有效的对策。

4、经费短缺。有的司法机关甚至连正常的办案经费都不能保证，更不用谈证人出庭费用的负担。

5、执法环节的欠缺。司法机关各个办案环节调查取证不协调，重复取证，对证人不够尊重，引起证人反感。

证人不出庭作证，将剥夺当事人对原始人证的询问和反询问权，无法防止因角色限制以及在诉讼对抗中取胜愿望的驱动造成庭外取证不真实并因此而影响庭审和裁判。法庭将无法直接审查证人的作证资格、证人的感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响。如果仍然允许大量使用书面证言，诉讼效益甚至可能低于原来的以法官职权主义为特点的审判方式。因为在证人不出庭的情况下，控辩方举证的当事人倾向和所举书面证言的矛盾性更容易造成真伪难辩。

书面证言，指的是证人的亲笔证词和侦查、检察、审判以及辩护人员所作的证言笔录。在我国目前庭审中贯彻直接言词原则面临诸多困难的情况下，书面证言不可避免的在刑事诉讼中大量使用。然而，书面证言的使用条件和证据效力都是一个尚未合理解决的问题。前面所述的证人不出庭作证的诸多问题，涉及立法、财政、社会人文因素等等方面，并不是一时一家能解决的问题。既然目前和今后相当长时间内，书面证言的运用不可避免，那么研究书面证言的使用条件和证据效力，具有现实的意义。

书面证言的使用有两个问题，一是书面证言在哪些情况下，可以代替证人出庭以言词方式提供证言；二是在证人出庭作证（包括被告人当庭陈述及被害人当庭陈述）的情况下，其出庭证言与其过去作出的并经他人（尤其是侦查人员）记录的证言或本人书写的证言发生矛盾，此时，书面证言具有何种效力以及法官应如何采证。

刑事审判中书面证言的使用条件

笔者认为，我国刑事诉讼应当确立书面证言的限制规则。大量使用书面证言对诉讼的合理性与正当性造成了十分消极的影响，一是增加了把握案件真相的难度，二是造成了诉讼的随意生，最终将影响对案件事实的准确判定，既妨碍保护人权，又不利于打击犯罪。

在一般情况下，使用书面证言，应具备两个条件，也即法官应对使用书面证言的“可信性”和“必要性”，进行审查。

一、必要性条件。指的是证人因死亡、重病、在国外境外以及其他情况无法到庭或到庭极为不便，以及证人坚决不出庭作证，同时缺乏其他证据代替其证言的证明价值。具体说来，“必要性”包括如下几种情况：

1、第一种情况是证人因死亡、重病等无法到庭。在这种情况下书面证言使用的必要性最为明显。

2、第二种情况是从客观情况看到庭极为不便。如在境外、国外、在边远偏僻地区、在外地或者有重要工作或业务难以脱身等。这种必要性应按比例进行判断。如案件重大，证人作用十分关键，且对方不服（主要是被告人不认罪），则要求其出庭作证，而不承认使用书面证言的必要性。反之，必要性可随之增大。

3、为保守秘密，保护特种证人等原因，证人（以及被害人）不到庭作证，可以根据司法公正与特殊利益保护之间的权衡，视情将其视为“到庭极为不便”，而赋予有关方面使用书面证言的必要性。

4、根据我国目前现实情况，将证人坚决不愿出庭作为必要性的一种，视为证人因其他原因无法到庭，而赋予使用书面证言的必要性。否则，在我国大量刑事案件将无法审判。

二、使用的书面证言还必须同时具有“可信性”。借鉴国外的立法例，我国可采用更为灵活的方式：

1、在其它审判或法院主持的庭前证言保全程序中获得的书面证言可以作为庭审证据。

2、证人在特殊情况下所作的证言。如临死的人在意识到自己即将死亡的情况下作出的陈述。这种陈述可以作为关于陈述人死因以及与死亡有关的其它情况的证据。

3、法官、检察官所取书面证言。法官因其中立的身份及在诉讼中的崇高地位，其取证一般令人信服，该类书面证言可以纳入诉讼。对检察官所取书面证言给予法官相似的待遇，其理由有三：一是享有与法官相似地位的检察官，其取证也往往具有同法官相似的效力；二是我国检察机关是法律监督机关，具有诉讼监督的一般责任，不能简单的以控方而论；三是这种证据进入诉讼并不意味着必须采信，诉讼对方仍然可以提出质疑，法官仍然应作必要的审查验证。但在检察机关的自侦案件中，因检察官可能具有更强的倾向性，故此类案件中不承认检察官司所获书面证言有天然的可信性。

4、有完整的视听资料或有其他佐证的侦查、辩护、检察（自侦案件中）人员所取的书面证言。考虑到这些主体可能受到某种角色限制，其主体身份不足以成立可信性，而应当要求其提供“补强性”证据，从而强化书面证言的证据效力。强化书面证言的一种重要手段，是利用具有直观性、稳定和综合反映性的视听资料反映作证的情况，这也是目前各国普遍采用的做法。笔者愿意特别提出的是，这一点尤其值得我国借鉴，在司法实践中具有深远的意义和重大的价值。侦查人员应当对证人，尤其是重要证人的作证在作笔录的同时进行录相。这既可以在一定程度上解决一旦证人不能出庭时利用书面证言的问题，又可以防止证人在法庭上因某种顾虑而推翻或改变证言。对犯罪嫌疑人进行讯问也应进行录相（可以防止其翻供）。对证人和犯罪嫌疑人的这种录相应当注意其完整性。英国从1991年起，即颁布实施《录间实施法》，后来又颁布《录音实施法修正案》，规定警察讯问犯罪嫌疑人，必须制作两盘录音带，有条件的还要同时制作两盘录相带（两盘录相带须由同一个录音机同时录制，两盘录相带也必须由同一个录相机同时录制，而不允许拷贝）。讯问结束后，当即将一般封存，并由被讯问人签名，以便有异议时法庭当众拆封播放；另一盘则供以后在诉讼中使用。自从实行这一制度后，人们很少对录音和录相的真实性发生疑问，使警察的讯问笔录被法庭采纳的概率大大提高。由于条件的限制，我国普遍实行双录相制度可能困难，但也应规定一般应有配合笔录使用的完整的一份录相资料。如有特殊情况，如在偏远地区缺乏录相设备，完整的现场录音也可以作为补强证据而使书面证言发生证据效力。然而，如果由于条件限制或其它原因没有制作视听资料，相关书面证言也应可以通过其他方式强化而获得证据能力，但应该规定其特殊方式。例如：采用公证人在场证明（这对辩护人员比较适用）；又如侦查人员询问时，律师在场认可记录无误且无违法情况。这些方式都可以视为提供可信性书面证言的有效方式。这种为书面证言提高可信性的做法，可以说是在我国现有条件下相对兼顾了司法公正与司法效率两方面利益的必要举措。

此外，对书面证言的又一个准用条件，是双方的合意。即只要双方同意或诉讼对方不提出异议，同时法庭也认为适当，即使本是传闻证据的书面证言取得证据效力。这个问题最好在庭前程序中解决。

与直接言词相矛盾时书面证言的证据效力

证人出庭作证，但其证言与审判前阶段尤其是侦查阶段所供发生矛盾，也即证人推翻或改变原证言，如何看待和使用庭前书面证言，也是一个尚等解决的问题。

一、依法收集的庭前书面证言具有证据资格。根据《刑诉法》第43条、第45条，审判、检察、侦查人员有权依照法定程序收集、调取各种证据，包括收集证人证言。依据《刑诉法》第37条，也应当允许辩护律师依法收集的符合法定定形式条件的书面证言在法庭上使用。

二、可以作为质证证据。证人（被告人）所作的合法的庭前陈述，均可作为质疑其本人当庭陈述的证据。

三、庭前合法陈述在一定条件下，可以作为独立证据。作为独立证据，意味着不采信证人（被告人）当庭言词陈述，而采信庭前陈述（即书面证言）。这首先是基于书面证言在一定条件下更为准确的可能性；其次，基于书面证言的合法性，以及诉讼法上的审判准入资格。然而，采信书面证言必须符合二项条件。即：其一，书面证言应具有可信性条件（前述）；其二，书面证言较之庭审直接言词更值得信赖。这是指在案件证据系统中综合分析，书面证言所证明的事实较之庭审证言更为可信。如书面证言更符合情理；与其他证据互相映证；有证据表明书面证言产生于证人（犯罪嫌疑人）的真情流露等。其中“互相映证”，是确立书面证言价值的最主要的根据。

最高人民检察院制定的刑事诉讼规则第336条第2款、第三阶段38条5款的规定，都允许书面证言作为质证证据，但是否可以作为独立证据，以及作为独立证据应当具备的条件，未作明确规定。且这二条规定未经承担审判职能的法院认可，因此在司法实践中缺乏效用。由于规范不明导致司法随意性和司法混乱，影响了审判的公正。在刑诉法修改之前，最高人民法院应及时对有关问题作出司法解释。