２０００年１２月，我国最高人民法院公布了〈关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉，这一司法解释被国际专家称之为与美国ＤＭＣＡ相媲美的一个法律机制。正是这个机制因应了中国网络事业的飞速发展，不同程度地规范和促进了中国网络信息事业有序的法制环境的形成。　　　　

    ——迪斯克瑞特逻辑有限公司与上海对点文化传播有限公司计算机软件著作权侵权纠纷案

                                                                       

原    告：迪斯克瑞特逻辑有限公司；

被    告：上海对点文化传播有限公司；

案    由：计算机软件著作权侵权纠纷；  

                 

案情：

   原告迪斯克瑞特公司主要从事广告制作、设计软件的开发，其3DMAX、Flame、Flint软件为世界影视制作公司所广泛采用，在业内享有很高的声誉。但国内盗版行为猖獗，为维护公司利益，2001年9月原告委托某调查公司对部分侵权用户进行了调查，调查结果显示，在被告上海对点文化传播有限公司使用的服务器和硬盘中存有Flame6.6loct软件，该软件的开始界面中间部位显示“Flame*”，下方显示“fromdiscreet logic”,底部显示“Discreet Logic Inc.,1992-2000.All rightsreserved.( 迪斯克瑞特逻辑有限公司所有)”。

   被告确认其服务器和硬盘中的Flame软件已经运行过。2002年1月迪斯克瑞特公司委托协力律师事务所及上海市公证处对被告发放的广告报价进行证据公证。2002年2月25日原告以公证书作为初步证据向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求被告停止侵权，赔偿损失。在起诉的同时提出证据保全申请，当日法院受理了此案，并于2月28日采取了证据保全行为，扣押了侵权设备。

双方诉辩：

   原告诉称，原告是Flame软件的版权所有人。2001年8月，原告经调查得知被告未经授权在电脑中安装了1套Flame软件，用于产品制作、开发设计。原告认为被告的行为侵犯了原告的著作权，故请求判令被告停止侵权，在《新民晚报》中缝以外版面上公开赔礼道歉，赔偿经济损失人民币100万元及合理费用人民币5万元。

被告对未经同意安装Flame软件表示歉意，但辩称，原告不能证明原告是系争软件的著作权人；且该软件未经登记，依法不能作为产品销售；原告主张赔偿的数额没有依据。

法律专家评析：                      

   本案主要涉及到三个问题：一是原告的软件未经软件登记管理机构核准登记，是否享有软件著作权的问题；二是被告是否构成对原告软件著作权的侵犯；三是知识产权侵权损害赔偿的计算问题。

 （一） 原告的Flame6.6.1oct软件未经软件管理部门登记，是否享有著作权。                    

  我国的著作权法对作品的著作权保护采用的是自动保护原则，即作品不论是否发表，一经创作完成，依法享有著作权。《计算机软件保护条例》第五条重申了这一原则：“中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订地协议或者依照中国参加地国际条约享有著作权，受本条例保护。”

   1991年国务院发布的《中华人民共和国计算机软件保护条例》规定，向软件登记管理机构办理软件著作权登记，是提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提，这一规定，虽然考虑到了计算机软件市场的特殊情况，侧重了软件地工业产权的属性，但条例的这一规定，与日后我国知识产权保护的国际化进程的发展不相适应。1992年1月17日，中美达成的知识产权谅解备忘录规定：对于计算机程序按保护文学艺术作品伯尔尼公约的文字作品保护，不要求履行手续；同年颁布的《实施国际著作权条约的规定》第七条规定“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年起五十年。”1993年12月，最高人民法院《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》规定：凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的，经查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理。未经软件管理登记部门登记的软件，亦可就著作权受到侵害提起诉讼，而不应以是否经软件登记为前提。                    

   2002年1月1日起实行的新修订的《中华人民共和国计算机软件保护条例》肯定了最高人民法院《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》的立法精神。在第七条规定“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”同时，2002年2月20日发布的新的《计算机软件著作权登记办法》第二条规定：“为促进我国计算机软件工业发展，增强我国信息信息产业的创新能力和竞争能力，国家著作权行政管理部门管理软件登记，并对登记的软件予以重点保护。”言下之意，对于未登记的软件国家同样保护。仅仅只是对登记的软件予以重点保护而已。

由此可见，本案中，原告就其Flame6.6.1oct软件作品虽然未经软件登记管理机构核准登记，但依然享有著作权，依法受保护。

（二）被告是否构成对原告软件著作权的侵犯。

被告认为，原告的软件未经登记，根据《软件产品管理办法》的规定，该软件产品不得在我国境内经营或者销售。根据《计算机软件保护条例》（2001年修正案）第七条第一款，软件著作权人可以向软件登记机构办理登记，故软件登记只是享有软件著作权的初步证明，并不是软件开发者获得著作权保护的条件和强制性规定。《计算机软件保护条例》（1991年颁布）第九条第（三）、（四）项、该条例2001年修正案第八条第一款第（四）项和第二款均规定，软件著作权人享有复制权，软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。因此，复制Flame6.6.1oct软件和许可使用该软件并获得报酬是法定专属于原告的权利。《中华人民共和国著作权法》（1990年颁布）和该法2001年修正案第四条第二款又均规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”，故除非有法律和行政法规的明文禁止，著作权人才不能行使上述权利。现《软件产品管理办法》只是信息产业部的部门规章，其效力等级低于法律和行政法规，而且即使系争软件目前尚未在我国境内经营或者销售，也不意味着他人就能未经原告许可而随意使用该软件，故被告的辩解不能成立，原告对系争软件享有复制权和获得报酬权。被告的行为已经构成了对原告享有的Flame6.6.1oct软件著作权的侵害，应该承担侵权的民事责任。

   （三）本案中的侵权损害赔偿数额如何确定。

    要确定知识产权侵权损害赔偿的数额，首先需要明确知识产权侵权损害赔偿的范围。知识产权侵权损害赔偿的范围，按照全部赔偿原则，即指因侵权造成知识产权权利人全部实际损失的范围，是指侵权行为造成权利人现有财产的减少或丧失，以及可得利益的减少或丧失。通常又分为侵权损害的直接损失和间接损失。                    

知识产权的价值，一般要通过其对有形财产的转化才能实现。也就是说，知识产权价值的实现要面对开放的知识产权市场，需要以知识产权的使用、知识产权的交易和转让为条件，并始终受到市场因素的制约。权利人享有的知识产权转化为知识产权主体的财富主要是通过其享有的知识产权的收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取决于该知识产权占有的市场份额。因此，知识产权侵权损害造成的财产损失，其蕴含着该项知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值，以及相伴随造成的权利人的其他财产损失，包括权利人为消除知识产权损害后果而造成其财产的积极损失等。

根据以上的分析，知识产权侵权损害的赔偿应当针对知识产权财产权益损失。财产损失的赔偿范围应当包括：

   1、直接损失，即指（1）对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少或丧失的损失；（2）因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。                    

   2、间接损失，即指知识产权损害的间接损失是指知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。知识产权的间接损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营活动而遭受的。这种间接损失有三个特征：（1）损失的是一种未来的可得利益，在侵害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益；（2）这种丧失的未来利益具有实际意义的，而不是抽象的或者假设的；（3）这种可得利益必须是一定范围的，即损害知识产权直接影响所及的范围，超出这个范围，不能认为是间接损失。

   其次，在明确赔偿范围的前提下按照法定的计算方法进行计算。知识产权侵权损害赔偿的计算方法，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。由于本案涉及的是著作权侵权纠纷，所以笔者只对对著作权侵权的损害赔偿的规定予以介绍。

   对著作权侵权的损害赔偿，著作权法修正版（2001年10月27日）规定了三种计算方法。1）按权利人所受的实际损失额请求赔偿（差额说）；2）将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指成本外的所有利润）作为赔偿额（总利益说）；3）法定赔偿标准。这三种方法是递次适用的，即第一种实际损失难以计算的才适用第二种按违法所得给予赔偿。两种方法仍无法确定的，则适用法定赔偿标准。

   侵权行为造成的实际损失，应当是损害赔偿计算的中心。之所以是中心，就在于损害事实是侵权损害赔偿构成的首要条件。法律虽然规定了法定赔偿制度，法定赔偿额标准的制定依然应当以权利人的实际损失作为基础和依托，然后再考虑知识产权的市场因素、社会经济发展水平和侵权状况等诸多因素来决定。

   本案中，原告向法院提供了软件的报价单、合同、发票等证据来证明系争软件的价格，以期按其所受的实际损失请求赔偿。但是，法院认为报价单只是软件经销商对外作出的要约，而不是软件的实际销售价格；合同、发票显示的软件是Flame6.0，而不同版本的软件属于不同作品，故这些证据均不能证明原告因被告实际使用Flame6.6.1oct软件而遭受的实际损失，法院不予采信。鉴于原告不能证明经济损失的具体数额，法院才综合考虑被告实施侵权行为的主观过错、侵权情节、影响范围等因素，酌情确定了被告应当承担的赔偿数额。        

法院审理结论：

   法院认为，原告诉称其于2001年8月发现被告实施侵权行为，而被告对行为发生的时间亦未持异议，而2002年1月，被告散发的制作价目表中涉及的应用软件中仍包含Flame软件，故被告的行为开始于《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》修正之前，并持续到该法和该条例修正之后。本案应分别适用修正前后的《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》。

   原告是加拿大籍的公司，而加拿大与我国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，根据《计算机软件保护条例》（1991年颁布）第六条第三款和该条例2001年修正案第五条第三款的规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有著作权。因此，原告如果对某一软件作品享有著作权，其著作权也受到我国法律的保护。在本案的审理过程中，当事人在法院的主持下曾经对被告使用的服务器的内容进行查验，结果表明系争软件的版本是Flame6.6.1oct，该软件开始界面所显示的“*from discreet logic"、“(c)Discreet Logic Inc., 1992-2000. All rightsreserved（迪斯克瑞特逻辑有限公司版权所有）”等词句、标记清楚地反映原告是系争软件的开发者。法本院认定原告依法享有Flame6.6.1oct软件的著作权。

   法院认为，《计算机软件保护条例》（2001年修正案）第七条第一款只是规定软件著作权人可以向软件登记机构办理登记，故软件登记只是享有软件著作权的初步证明，并不是软件开发者获得著作权保护的条件和强制性规定。《计算机软件保护条例》（1991年颁布）第九条第（三）、（四）项、该条例2001年修正案第八条第一款第（四）项和第二款均规定，软件著作权人享有复制权，软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。因此，复制Flame6.6.1oct软件和许可使用该软件并获得报酬是法定专属于原告的权利。被告的行为已经构成了对原告享有的Flame6.6.1oct软件著作权的侵害，理应承担侵权的民事责任。

   原告向法院提供了软件的报价单、合同、发票等证据来证明系争软件的价格超过人民币100万元，但是报价单只是软件经销商对外作出的要约，而不是软件的实际销售价格；合同、发票显示的软件是Flame6.0，而不同版本的软件属于不同作品，故这些证据均不能证明原告因被告实际使用Flame6.6.1oct软件而遭受的实际损失，法院不予采信。鉴于原告不能证明经济损失的具体数额，法院综合考虑被告实施侵权行为的主观过错、侵权情节、影响范围等因素，酌情确定被告应当承担的赔偿数额。原告为诉讼支出的翻译费、工商资料查询费和公证费均属合理费用，法院可以确认。

     对知识经济，世界经济合作与发展组织（ＯＥＣＤ）认为：“这种经济直接依据知识和信息的生产、分配和使用”。今天，知识的生产更加充分，知识和信息的传播更加迅速，知识的内容更加具有资产性，其“产权”化的特征更加明显。正因为如此，知识产权的保护问题就显得非常重要和紧迫。

参考资料：来自互联网络