随着我国加入世贸组织，市场经济体制逐渐为人们所了解与认识。在当今市场竞争日趋激烈的今天，商业秘密愈加倍受人们的关注。这也使商业秘密法律保护日益复杂化。在司法实践中，商业秘密侵权案件日渐增多。单纯的民事和行政制裁手段已不足以有效遏制和预防这类侵权现象的滋长和蔓延。为顺应社会主义市场经济的这一呼唤，我国1997年《刑法》增设侵犯商业秘密罪，将其纳入了刑法的保护范畴。对商业秘密法律关系起到了很好的调整作用。本文拟对侵犯商业秘密罪的概念、构成特征、认定作初步的探讨。
   一、商业秘密的概念与特征
   根据《刑法》第219条第三款规定，本条所称商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有以下特征：
  1、信息性。所谓信息性是指与工商业活动有关的经营信息和技术信息，而不涉及国家机密、个人隐私和以及取得知识产权保护的信息包括设计、程序、产品配方、工艺、经营管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标标底、标书的内容等信息。
  2、秘密性。所谓秘密性是指该信息是不能从公开渠道直接获取的，由于公众不能从公开渠道直接获取商业秘密，因而其具有秘密性。这是商业秘密所以为秘密的根本属性。因此，在市场竞争中，权利人利用商业秘密取得经济利益与竞争优势。一旦为公众所知悉，则丧失了其利用价值，也就不称其为商业秘密了。
  3、实用性。所谓实用性是指该信息具有确定的可应用性。因此，信息若不具备可应用性则不能成为商业秘密，而且该信息的可应用性是确定无疑的。若该信息的可应用性尚未确定，在两可之间，则不能成为商业秘密。
  4、保密性。所谓保密施是指权利人尽了保密之努力包括签订保密协议、建立保密制度等。这一要件也是确认某一技术信息或经营信息成为商业秘密的关键之一。若虽具备以上三个特征，但权利人未采取合理的保密措施，即权利人未与相关人员订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施，且未尽合理之努力，也不能构成商业秘密。  
   二、侵犯商业秘密罪的定义
   正确理解和把握侵犯商业秘密罪的定义，是确定罪与非罪，此罪与彼罪的关键。至于如何界定，刑法学理论界各据其说，没有一致达观点，但较为一致的观点认为侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。必须同时具备以下三个方面条件：1、侵犯商业秘密罪的行为侵犯了《刑法》所保护的商业秘密法律关系。这就是说该行为必须侵犯了刑法保护的商业秘密法律关系，必须具有严重的社会危害性、刑事违法性。根据犯罪构成的基本理论，一个行为只有同时具备这两性才能构成犯罪，这两条件缺一不可，是任何一种犯罪都必须也必然具备的构成要件。侵犯商业秘密罪的严重社会危害性与刑事违法性是通过给商业秘密权利人造成重大损失和严重扰乱社会主义市场竞争秩序的公平、有序与健康发展而体现的。2、侵犯商业秘密的行为必须是《刑法》第219条规定的几种行为。由于商业秘密是一种信息，因而侵犯商业秘密的行为方式和具体手段复杂多变，但根据罪刑法定原则，只有符合《刑法》第219条规定情形的行为才能认定为侵犯商业秘密罪的行为。综上分析，笔者认为侵犯商业秘密罪是指违反《刑法》有关保护商业秘密的规定，以刑法规定之手段侵犯权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。
   三 、侵犯商业秘密罪的构成要件
   犯罪的构成要件揭示的是犯罪的本质属性与特征。侵犯商业秘密罪的构成要件主要表现在以下四个方面。
   （一） 客体。我国《刑法》将侵犯商业秘密罪规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的“侵犯知识产权罪”一节中。而我国《刑法》分则中划分不同章节是以犯罪的同类客体为主要依据的。这说明我国把侵犯商业秘密罪的客体界定为复杂客体，即一方面侵犯了商业秘密权利人的合法权利，另一方面侵犯了国家的商业秘密保护管理制度。直接客体是商业秘密权利人对商业秘密的所有权，侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序。      
   （二） 客观方面。犯罪的客观方面是指犯罪活动的客观外在表现。侵犯商业秘密罪在客观方面主要表现为行为人实施了《刑法》第219条规定的行为，给权利人造成了重大损失。首先，侵犯商业秘密罪的行为未经商业秘密权利人许可。根据《刑法》第219条第四款之规定，权利人是商业秘密的所有人和经商业秘密权利人许可的商业秘密使用人。经权利人许可使用的行为当然是合法行为。只要法律禁止性规定及双方的约定，就不属于侵犯商业秘密的范畴，自然也不能构成本罪。其次，该行为客观上侵犯了他人的商业秘密。商业秘密权利人对自己的商业秘密的使用，披露无所谓侵犯，只有不正当获取、使用、披露他人的商业秘密才能构成本罪。这里的他人是指犯罪行为所侵犯的商业秘密的权利人，包括商业秘密的所有人和经商业秘密权利人许可的商业秘密使用人。再次，行为人客观上必须实施可侵犯他人商业秘密的行为。即行为人实施了以下四种行为之一：1、以盗窃、利诱、胁迫等或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。盗窃是指行为人采取秘密手段窃取权利人的商业秘密。利诱是指行为人利用金钱、地位、美色、工作条件等引诱知悉商业秘密的人员以获取商业秘密的行为。胁迫是指对知悉商业秘密者或其亲友的生命健康、荣誉、财产、名誉、揭发其违法或违反社会伦理道德之事相要挟，迫使权利人或知悉商业秘密的其他人员交出商业秘密的行为。而其他不正当手段是指除盗窃、利诱、胁迫以外的违背当事人意愿，而获取权利人商业秘密的其他违法手段。 2、 披露、使用或允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密的。若侵权者未曾披露、使用或允许他人使用该商业秘密，则不可能对权利人造成损害。所谓披露是指行为人以不正当手段获取的商业秘密以一定的方式公诸于众的行为。而使用是指行为人将非法取得的商业秘密予以应用的行为。允许他人使用是指行为人允许他人使用其不正当商业秘密的行为。这种使用可能是有偿使用，也可能是无偿使用。3、违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的。这种行为通常是基于职务、业务关系或许可关系等合法途径而知悉商业秘密的特定人员，违反了与权利人的保密约定，或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求向社会公众披露商业秘密，使用或者允许他人使用商业秘密。4、明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处。这是指行为人客观上确实知道或者根据客观情况推断“应当”知道。如不可能知道或者根据客观情况不能推断应当知道的则不构成该行为。最后，行为人实施了以上四种行为必须在客观上给权利人造成了重大损失,若行为人的行为并未给权利人造成重大损失,亦不构成本罪。
    （三） 主体。犯罪主体是指实施犯罪并且承担刑事责任的人。本罪的主体从总体上讲是一般主体。自然人、法人和其他组织均可成为本罪的主体，但是《刑法》第219条第一款第三项的主体只能是特殊主体，而并非一般主体。区分犯罪的一般主体与特殊主体主要是以行为人与犯罪对象有无特殊的关系为依据的，如职务关系、身份关系等。《刑法》第219条第一款第（一）、（二）项与第二款对行为人没有什么特殊的要求，一般主体均可构成。而第一款（三）项只能由基于职务、业务、许可关系而知悉权利人商业秘密并负有保密义务。如1、因劳动合同关系而知悉商业秘密的人员如企业的高级管理人员、核心技术人员或者档案管理人员。2、因许可使用等业务关系而知悉商业秘密的人员，如被许可使用人及其管理人员等。3、受委托或从事监管活动而知悉商业秘密的人员，如公职人员、接受权利人委托的律师、会计师等。
   （四） 主观方面。犯罪的主观方面是指行为人对其所实施的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或过失的心理态度。心理态度分为故意与过失。其中故意分为直接故意与间接故意，过失分为过于自信过失与疏忽大意过失。本罪中犯罪主体在主观上是属于何种罪过形式，理论界各说不一。有人认为本罪主观方面是故意，即行为人明知是他人的商业秘密而非法获取、使用、披露或允许他人使用。持此观点者认为本罪主观方面只能由故意构成，包括直接故意与间接故意，过失不构成本罪。有人认为本罪主观方面是故意，且仅指直接故意，若行为人因间接故意或过失侵犯权利人的商业秘密则不构成本罪。还有人认为侵犯商业秘密的行为可分为直接侵犯商业秘密的行为和间接侵犯商业秘密的行为，前者为故意，后者可以是故意也可以是过失。也有人认为本罪的主观方面可以是故意也可以是过失。从侵犯商业秘密的行为手段的特点可知，在《刑法》第219条第一款与第二款“明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”情形中，行为人既可能明知自己的不正当获取、使用或者披露的行为会给权利人造成重大损失且严重扰乱市场公平竞争的秩序的结果而积极追求这种结果的发生，也可能是行为人明知自己的不正当获取、使用或者披露会给权利人造成重大损失或严重扰乱市场公平竞争的秩序的结果，但放任这一结果的发生。据此笔者认为，行为人的主观罪过是直接故意与间接故意，过失不构成本罪。

四、侵犯商业秘密罪的认定
    如何认定侵犯商业秘密罪是落实《刑法》有关商业秘密规定的核心环节。关系到被破坏的商业秘密法律关系的调整与恢复，关系到商业秘密权利人的维护与补救，关系到公平、公正、有序的市场竞争秩序的修复及国家对犯罪行为的追究。
    （一） 区分罪与非罪的界限。按照《刑法》第219条的规定，给商业秘密权利人造成重大损失是构成本罪的关键性要件，即损失要件说。若行为人违反商业秘密保护规定，侵犯了他人的商业秘密，但未造成重大损失，因未达到犯罪的构成性要件，不认为是犯罪行为，而只是一般违法行为。只能按照刑法以外的相应法律，如《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》等相应规定以民事、行政制裁手段予以处理，不能以犯罪论处。司法实践中如何认定“造成重大损失”意义至关重大，２００１年４月１８日最高人民检察院、公安部公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；２、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”该规定对侵犯商业秘密罪的构罪数额标准作了较为明确的规定，便于在实践中操作。

    在认定本罪时，以下几种情形一般不认为构成犯罪。1、独立开发、研制而获得并使用、披露与他人商业秘密相同或近似的商业秘密的。2、依据反向工程取得商业秘密的。3、从公开发行的出版物或公开使用的产品、信息或者其他公开场所而获得他人的商业秘密的。4、善意取得的。5、商业秘密权利人自己疏忽致他人取得，即权利人未采取合理保护措施而致他人轻易获得商业秘密的。以上五种情形均是行为人合法取得商业秘密，该行为人已转化为合法权利人，若其使用或者披露该商业秘密给他人造成重大损失，则不构成本罪。
    （二） 区分此罪与彼罪的界限。区分本罪与非法侵入计算信息系统的界限。非法侵入计算机信息系统罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。在现在这信息社会，绝大多数商业秘密权利人都把自己的商业秘密存入计算机信息系统，并设置保护程序，以防泄露。若行为人非法侵入商业秘密权利人的计算机信息系统并窃走、使用或披露商业秘密，则应认定为侵犯商业秘密罪，而不属于非法侵入计算机信息系统罪。该种行为构成侵犯商业秘密罪与非法侵入计算机信息系统罪的区别主要表现在以下二个方面：1、侵犯的客体不同。前者侵犯的是商业秘密权利人的商业秘密所有权与社会主义市场经济秩序，后者侵犯的客体是国家事务、国防建设、尖端技术等重要领域的计算机信息系统的信息安全和计算机功能的安全。2、犯罪的客观方面不同。前者是非法侵入商业秘密权利人的计算机信息系统，后者表现为行为人违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。

   综上是笔者对侵犯商业秘密罪的一孔之见，意在抛砖引玉，望法学界各位前辈先贤批评指正。