谈住宅小区地下车库的归属和法律性质

张东伟

住宅小区的车库到底属于小区业主，还是属于房地产开发公司？全国首例小区车库之争一审落槌：今年11月１２日，就江苏南京星汉置业有限公司与星汉城市花园小区业主委员会的地下停车库之争案件，南京鼓楼区法院一审判决：开发商将地下停车库移交给业主委员会管理，全体业主享有地下停车库的权益。

基于小区地下车库的权属纠纷是个普遍性问题，因此有进一步探讨的必要。我们从以下5个方面展开。

第一个问题：地下车库在法律上应归属于哪种所有权和使用权？

第二个问题：我国当前对地下车库的法律规定？

第三个问题：我国当前地下车库的几种类型？

第一个问题：地下车库是人们对地下空间权的利用。而地下空间权不是一种独立的所有权，而是一种依附于土地产生的用益物权。

人类对土地的利用取决于生产力的发展水平和科学技术特别是建筑技术的发达程度。在工业革命之前，人们基于掌握的建筑科技技术局限性，对土地利用仅限于土地的平面利用，无法地上、地下空间加以利用，法律自无规范、调整的必要。时至今日，城市化导致城市生活环境过密化及土地过度利用，城市土地资源的稀缺性与此间土木建筑技术的进步，使人类对于土地的利用广泛扩及于空中和地下，如兴建高架铁路、地铁、空中走廊、地下街、地下仓库、地下停车场、上下水道及排水沟等情形已极为普遍。人们对土地利用已经朝着立体化发展，土地空间权也已经形成并正受到法律的保护。

所谓空间权是指人们对土地地表上下一定范围内的空间支配权，包括空间所有权和空间利用权。空间所有权为土地所有权所包容，空间权利用必须附属于地表，是土地所有权的题中应有之权，当它为土地所有人享有时，它与土地所有权自然融为一体，没有予以分割的必要。在我国，因为城市土地所有权归属国家，故除国家外任何人都不可能获得空间所有权；当空间利用为土地所有人之外的人享有时，则不能以"空间所有权"称之，而只能得以"空间利用权"称之。因此，从用益物权立法角度看，空间权本质上即是一种用益物权，是土地所有权的一种派生的用益物权，空间权仅包括“空间利用权”这一种类。但是，其到底是属于一项单独用益物权，还是属于传统用益物权的某种形式，我国学者之间存在着较大争议，并形成了"否定说"和"肯定说"两种见解。

以梁慧星教授为首的中国物权法研究课题组对此持“否定说”，在《中国物权法草案建议稿》中，没有对空间权作出专章规定，而是将其分解成空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地利用权三种，分别归入基地使用权、农地使用权和邻地利用权三章中各别规定。

以王利明教授为首的中国物权法研究课题组对此持“肯定说”，在《中国物权法草案建议稿》中，将"空间利用权"单独列为一节，作为用益物权一章中的一个单独的种类，予以专门和系统的规定。

而从大陆法系国家及台湾地区学说、判例及立法例情况看，均将空间权中的主要类型——空间地上权直接视为地上权的一种形式。德国、日本等国民法典，均规定有"空间地上权"条款，并将其直接规定在"地上权"一章中。

第二个问题：我国当前对地下车库的法律规定

城市地下空间资源作为城市的自然资源，在经济建设、民防建设、环境建设及城市可持续发展方面具有重要意义。我国政府最早对地下空间利用立法的是1996年10月29日颁布的《中华人民共和国人民防空法》（自1997年1月1日起施行），同时该法律也是当前对地下空间利用的最高位阶规定。该法律规定了地下人防工程可以军民两用，即在和平时期可以利用人防工程为经济建设和人民生活服务，战争状态下归国家统一使用。同时规定了“谁投资、谁使用、谁收益”原则，但未对民防工程的产权问题作出明确界定。

建设部于1997年颁布的《城市地下空间开发利用管理规定》（2001年11月20日修正）对此又作了进一步规定：本着“谁投资、谁所有、谁受益、谁维护”的原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁。同时还确定了我国城市地下空间开发利用管理的原则，明确地下空间建设的项目应向规划和土地主管部门申请办理工程规划和土地使用许可证，规定了地下空间的工程管理。

各地根据以上规定，结合实际，分别都制订了地方性法规。如1999年9月9日《浙江省实施的<中华人民共和国人民防空法>办法》，1993年实施的《上海市民防工程管理办法》等，都具体规定了民防工程的开发使用、维修养护和管理机构，规定市民防办公室是本市民防工程的主管机关，各区县民防办公室负责本地区的民防工程的管理。

另外，由于地下建筑的特殊性，采取积极的安全措施非常重要，因而国家在这些方面又颁布了相应的技术规范，主要规定有：《地下工程设计规范》、《地下工程防火规范》、《地下工程防水技术规范》、《地下工程验收规范》；还有专业工程规范，如《地下铁道设计规范》、《地下车库消防规范》、《地下工程消防安全治理标准》等。

以上看出，我国当前对地下空间利用的规定是单一的，只是规定了作为人防工程的地下空间利用实施和管理办法，且在涉及所有权问题上也有待进一步明确。

从全国范围来说，有建设部的“谁投资、谁所有、谁受益、谁维护”规定，对此可以理解为产权归投资者所有。另外，各地区根据实际情况，进行了一些突破规定。

杭州市杭房局曾在1994年颁发过一个《杭州市关于明确住宅小区楼房半地下室自行车库产权归属的通知》（[1994]235号），文件规定：新建住宅小区楼房半地下室自行车库属小区建设的配套用房，其产权归国家所有，列入政府直管公房，移交当地区房管部门统一管理；建设单位不能用于出售、出租、或作为住宅公用部位计入拆迁安置用房面积和商品房销售面积。整幢单位自建住宅楼半地下室自行车库产权属单位所有。

2003年4月1日起施行的《上海市民防工程建设和使用管理办法》则在第二十条（所有权）规定：“民防工程的投资者可以按照房地产管理的有关规定取得民防工程的所有权。民防工程的所有权登记，按照本市房地产登记的有关规定执行。但是对“房地产管理的有关规定”并没有进一步明确。

另外，深圳市的《深圳市城市地下空间使用条例（送审稿）》和上海市的《上海市城市地下空间开发利用管理办法（草案）》，对我国的地下空间权的开发使用和所有权问题上都有一定的突破，但出台已有近2年，时至今日仍然没有获得批准实施。

综上所述，在国家对此并无法律规定下，以上的规章和地方性规定的法律效力在当前还是有争议的。根据《中华人民共和国立法法》第八条规定，民事基本制度只能由法律规定。这就涉及到一个问题，如果确定地下空间权属于民事基本制度，那么规章和地方法规就无权对此立法。而关于何为民事基本制度，《立法法》并无明确规定，也无任何权威部门对此作出解释。而从民法精神看，确认一个新的所有权当属民事基本制度内涵。争议由此而来。

从现行其它房地产法律法规看，确认地下建筑物所有权归属问题也是没有明确的法律依据的。我们知道，在城市房地产开发中，开发商获得土地使用权，只是获得了修建地表以上一定空间内的建筑物权利，并没有涉及到地下空间的利用权利，该部分空间利用权依然属于政府，如加以利用，必须经过规划部门等有关部门的审批。我国《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋权属登记管理办法（修订）》只是对土地上的房屋权属登记作了明确规定，也并没有涉及到地下房屋的权属登记。（城市房地产管理法第二条：“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物”，这里的“土地上”当指地表之上）

由于房地产所有权证是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证，因此确认房屋所有权，必须要到房管局登记，这就会产生一个问题：就算建设部的“谁投资、谁所有、谁受益、谁维护”和一些地方规定有法律效力，但对此进行权属登记的法律依据又在哪儿呢？而如果没有进行权属登记，则自然无法获得法律承认的所有权。

因此，我们以为，在国家没有出台相应法律之前，确认地下房屋所有权属于国家所有、投资者拥有使用权的规定是合乎国家政策又不失其利用价值的一种方法。

第三个问题：我国当前地下车库的种类

当前我国的地下车库大致可以分为三种类型，一是利用人防工程进行改造成地下车库；二是作为城市民用建筑建造的配套设施建造而成；三是开发商自己投资建造而成。

第一种，利用人防工程进行改造成地下车库

根据《中华人民共和国人民防空法》规定：人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有，国家鼓励平时利用人民防空工程为经济建设和人民生活服务。平时利用人民防空工程，不得影响其防空效能。任何组织或者个人不得进行影响人民防空工程使用或者降低人民防空工程防护能力的作业，不得违反国家有关规定，私自改变人民防空工程主体结构、拆除人民防空工程设备设施或者采用其他方法危害人民防空工程的安全和使用效能。

由于国家对其使用权有明确规定，因此，在和平时期，投资者享有包括转让使用权、租赁等方式的使用权、收益权和一定程度上的处分权，同时承担维修保养的法定义务。

如果投资者将人防工程改建为地下车库，那么首先必须要获得有关行政部门的审核同意，在保证不降低人民防空工程防护能力情况下，才能根据国家对地下车库相关技术规范进行修改直至符合地下车库使用要求后方可作为地下车库使用。

但这里有个问题，即如果投资者将地下车库使用权出租，在租赁期间适逢国家征用，则双方的损失由谁承担？有人认为可以不可抗力免责，但实际上该行为不能归属于不可抗力，因为该类地下车库性质上是人防工程，其建造的根本目的就是为了战时疏散人群、保护人民生命和财产安全，用于经济建设只是它的辅助价值，因此，在签定合同时候双方都应预见国家征用行为存在的，国家也无须对此支付费用。解决该问题，我们认为双方当事人可以在合同里签约明确，在无约定时，应以民法的公平合理原则由双方承担责任。

第二种，作为城市民用建筑建造的配套设施的地下车库

此类地下车库的纠纷是当前的最主要的焦点争议。11月12日，南京鼓楼区法院主审的就江苏南京星汉置业有限公司与星汉城市花园小区业主委员会的地下停车库之争案，就引起了全国轰动。业主委员会认为，小区地下车库是小区配套公用设施，应当无偿地交给业主使用，开发商没有所有权，无权出售。法院支持了该观点，认为建成后的车库作为公配设施，是建筑物的辅助设施，应交付建筑物的所有人共同使用。小区土地使用权既然为该小区业主享有，开发商当不能再享有该小区的土地使用权，因此，也不能享有该土地上建筑的所有权和支配权。该观点获得大多数业主的支持。也有业主认为，地下车库作为小区建设的配套设施之一，就应如道路、管线一样是房屋的从物，在买卖合同没有特别约定的情况下，从物应当依从主物(房屋)一并出售、转移。还有法律人士认为，业主取得的国有土地使用权同时包含了空间权，如果承认了地下车库的产权属于发展商，那么就承认了空间权被发展商保留，但既然土地使用权都转让给小区业主了，发展商又依据什么来认定空间权还保留在自己的手里？从法律逻辑上解释不通。因此只能推定出地下车库的产权属于全体业主享有。

我们认为，上述的几种认识都有失偏颇。地下车库是相对独立的建筑物，具有作为所有权客体的物的必须有的特定的、独立的物。这里的特定的物是指作为所有权客体的物具体独特的特征，不能以其它物代替。这里的独立的物是指物在空间上能够个别地、单独地存在。因此，确定地下车库具有专用使用权是不容置疑的，但是否其所有权就归投资者所有，正如前面分析的，目前还难以确认。但法律上不承认并不意味者所有权就不存在，如违法建筑的建造人，他肯定是无法取得法律上的所有权的，但实际上他又是违法建筑的所有人，如果其它人对他的违法建筑具有侵害行为或者违法妨碍其行使正常的居住权，照样要承担民事责任甚至刑事责任。再如，购买房屋后在没有登记办理处出所有权证书这段时间内，购买人仍然可以凭借相关票证来证明其对该房屋享有所有权。更何况该类地下车库的兴建是经过合法审批手续的，并不存在违法行为。因此，投资兴建该类地下车库的开发商对此享有专有使用权。

我们可以对该案件来作简要分析。

首先，地下车库是对地下空间资源利用，和地表上某独立单元房间对地上空间资源利用一样，都具有使用面积和建筑面积，在建造时都需要额外投资。

其次，开发商根据政府有关规定兴建地下车库作为小区公共配套设施，也就是说开发商按规定修建地下车库是他的法定义务，他修建该地下车库不能为了面向社会公众开放并谋取私利，而是为了满足小区内业主生活需要，向特定人群提供停车车位的。因此，如果开发商将地下车库向非小区业主销售或者出租，则是违法行为。

再次，一个相对独立的小区的土地面积是由住宅用地、公建用地、道路用地和公共绿地等四项用地构成的。根据国家标准《房产测量规范》规定：共有建筑面积内容：电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道、非人防工程的地下室、值班警卫室、套与公共建筑之间的分隔墙、外墙（包括山墙）水平投影面积一半的建筑面积，以及为整幢服务的公共用房和管理用房的建筑面积虽，同时又规定了作为独立使用的地下室建筑面积应扣除在外。

很显然，土地面积与公摊面积之间的性质、用途、计算方法完全不同，根本没有可比性、关联性和等价性，因此，“小区实有土地使用面积为7697.60平方米，公摊面积也是7697.60平方米，足以证明该小区土地面积已全部分摊到全体业主，小区的土地使用权为该小区业主享有”的理由是没有道理的，两者数据相同只不过是一种无关联的巧合。比如，共有建筑面积所有的计算内容和方法保持不变，但如果在该建筑物上再修建一层，显然该公摊面积就增加了，那么是否意味着开发商多计算了土地面积？再比如，开发商自留1间单元房屋，那么是否就意味着，该单元房屋因为公摊面积与土地面积相等，所以也不能由开发商所有，而是归业主享有？

再次，虽然根据国家法律规定，开发商应把修建地下车库作为小区的配套设施，但法律没有规定修建好的地下车库应无偿交付给业主使用。地下车库并非一套房屋之必须要配备的，如水电之于单元房屋、电梯之于高层建筑一样。地下车库与单元房屋是主次关系，不是主物与从物关系，系相对独立建筑物，它可以独立使用而不失使用价值。因此，在房屋买卖合同中如无特别约定，则不存在从物随主物一并买卖转让的法律效力；开发商如没有承诺无偿给业主提供地下车库，且并没有把地下车库面积计入共摊面积内，那么，业主也就无合法理由要求开发商无偿交付其使用。

当然，如果当地政府有法规规定，则从其规定。如浙江省物价局颁发的于1999年4月1日实施的《浙江省商品住宅价格构成及价格行为规范》第十一条就规定：“住宅小区的基础设施、设备及经城市规划主管部门批准列入住宅小区详细规划要求配置的非营业性公共配套设施、设备，商品住宅开发经营单位必须无偿提供给整个住宅小区的住户使用，不得另行作价销售。”。当然，至于该规范性文件是否有法律效力，还可以继续再探讨，那就是另一法律问题了。

综上所述，我们认为判定小区内地下车库是否应无偿交付给业主使用，至少应满足以下条件之一：1）开发商在计算共摊面积时把地下车库的建筑面积计算在内；2）开发商在出售单元房屋时承诺无偿提供地下车库；3）开发商把建造地下车库的成本核算在住宅开发成本之内；4）根据国家法律或当地政府规定应无偿交付给业主使用的。

第三种，开发商自己投资修建的非住宅区的配套设施的地下车库

该类地下车库只要程序合法，当属开发商自由支配，即可以转让，也可以出租，也没有销售或承租对象的限制。至于是否能拥有所有权，则需要国家在法律上的明文规定了，但其对此拥有专有排他性使用权的法律效力是不容置疑的。