王卫东

西方学者认为，中国在封建社会向近代社会转型期间，缺乏一个历史发展的平台，即充分发展的工业经济时代，在许多发达国家已迈入知识经济时代的今天，中国经济显得如此无奈的落后，这种落差是极其巨大的，以至有人讲“美国不跑，中国追150年”。但随着入世帷幕的徐徐拉开，面对强大的外来功势，我们已无暇按步就班地走完工业经济时代后再迈入知识经济时代，知识产权对一国经济的入侵已远大于且远易于产品的入侵，君不见我国多少高新尖技术领域已为许多外国人抢先进行了专利申请，君不见有多少国家的企业蜂拥而至在我国抢注注册商标，我国青岛啤酒出口国外（未在该国申请注册商标），却被他国以侵犯其注册商标为由而成讼；作为大豆生产国的我国却因植出的大豆中含有美国申请的一个植物基因而有中国农民种自己的大豆却要向美国付费的情况……这场不见血的、合法的知识产权大围剿，正在向我国这个庞大的市场撒开一张巨网，坐等收获季节的到来而逐渐收网。

西方发达国家都很明确地认识到知识产权对企业生存和发展起着决定性的作用，认为知识产权是企业经营的一部分，应认真考虑其成本和给企业带来的利益，必须不断更新本企业的知识产权以适应新形势。我国加入WTO后与世界法律体系率先接轨的就是知识产权方面的法律，入世后，我国有不少行业会有一个完全放开前的过渡阶段，但在知识产权方面却无过渡可言，因为中国承诺一旦正式加入WTO之后，就完全实施《TRIPS协议》（即《与贸易有关的知识产权协议》），与WTO全面接轨。

在专利、商标、著作权三大知识产权领域中，相对而言商标的技术含量更低些，更容易被企业快速开发，快速掌握，快速来来经济利益，因此，商标成为众多商家抢占市场首选的战略宝剑，商标大战在全国也纷纷地拉开了序幕，并不断地升温、激化、目前，我们的一些有远见的企业也开始将其商标在国内外大量注册，在产品尚未及的情况下，让商标先行，扩大其以后的市场占有份额，截止到去年年底，我国有效的注册商标已达154万件，去年一年的年注册量即为27万件。我国以前在台湾申请注册的商标为每年80多件，今年第一季度就达到了54件，海尔、同仁堂、茅台酒等也相继在台注册。各地政府也加大了对商标的保护力度，青岛市政府斥资100万元，奖励“即发”商标荣获国家驰名商标，意在加快推进青岛的名牌战略实施。就连一向淡泊宁静的嵩山少林寺，也打出了“少林寺素饼”的商标，以弘扬少林寺商标这个千年宝藏。

而在众多的商标注册中，由于名人所固有的社会公知性，以名人姓名做为注册商标不蒂是一种一本万利之举，因此，哄抢名人姓名作为注册商标在全国抢注已成为一个激烈的熬战点。鲁迅、武则天、与狼共舞、米卢等名人名商标纷至沓来，把我国的商标市场搅了个风起云涌。在此，笔者想就有关人名商标一事发表一下个人的见解：

一、名人姓名究竟可否作为注册商标申请注册？

前段时间，鲁迅之子周海婴欲与古越龙山绍兴酒股份公司合作申请“鲁迅酒”注册商标，在国内引起了一片哗然，很多人十分愤慨地说：将我国的民族之魂鲁迅先生作为一个酒的商标予以注册，有损先生的一世英名和光辉形象，让人误以为鲁迅是个嗜酒之徒；更遭的是如果附着“鲁迅”商标的酒因质量不好而被人痛骂、唾泣时，我们的民族之魂也随之受到了唾骂，这不是有辱民族感情吗？最终，“鲁迅酒”注册商标的申请在一片哗然声中被国家工商局驳回了。周先生也十分谦和地说：我只是为了保护先父的名字不被他人滥用，只要我的申请不被工商局批准，那么类似的以鲁迅为名的商标均无法获得工商局的许可，我就放心了。

就在最近，米卢商标的抢注也是一个热门话题，四川一企业在事先未征得米卢本人的同意的情况下率先抢注“米卢”商标；江苏一农民也发豪言要买断米卢；江苏的另一企业常熟通意化纤公司在第一个征得米卢同意并给予其10％股份的情况下，也向工商局申请“米卢”注册商标。对此，业界人士也是各抒己见，有人认为“米卢”非一个人的完全名字，可以在不征得米卢同意的情况下注册；有人认为米卢已与我国足球队主教练的名字成为一个不可分的部分，是特指的某个人，在未征得米卢同意的情况下就以其名为商标申请注册是侵犯了他人在在先权（姓名权）的，是不应被批准的。最终结果如何，目前尚无分晓。

那么名人姓名究竟可否作为商标申请注册呢？笔者认为，根据我国《商标法》第十一条规定：只有下列三种情形的标志不得作为商标注册：其一是仅有本商品的通用名称、图形、型号的；其二是仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；其三是缺乏显著特征的。可见人名商标不在此三项之列，法律不禁止的，就是可以为的，因此，我认为以人名申请注册商标从现有法律来看是不违法的。名人也是人，以名人的姓名申请注册商标当然也是不违法的了。

在现实实践中，也不乏名人商标的实例，国外有“拿破仑”、“列夫·托尔斯泰”商标；我国也有“武则天”、“张小泉”商标。那么为什么鲁迅就不可以作为注册商标使用呢？既然已有“文君酒”、“太白酒”、“曹操酒”，那么为什么就不可以有“鲁迅酒”呢？而就在“鲁迅酒”商标搁浅之时，却获悉“武则天”商标的持有人李志伟即将于今年5月底拍卖其“武则天”注册商标，让我们感觉到了古人与今人的一个痛苦的时差（因为有言说古代人名可以作注册商标，但近现代人名不可以作注册商标）；当听到现代著名网络作家与狼共舞先生在其“与狼共舞”商标获得国家工商局批准后正意气风发地要将姓名商标形成一种无所适从的茫然，禁不住要问《商标法》你究竟是怎么了？

从上述各例证不难看出，在法律上我们不禁止名人商标，在实践上我们也允许了部分名人商标，但究竟何种名人姓名可以作为商标申请注册，何种不可以呢？概言之就是如何规范名人商标呢？对此，法律没有明确的规定，有待立法完善，在这里笔者有些尚不成熟的拙见，以期能抛砖引玉：

二、谁可作为名人商标注册申请人？

首先，每个自然人都可以是自己名字商标的注册申请人。我国《民法通则》规定：公民享有姓名权，有权决定使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。既然法律给予了公民使用姓名的权利，当然就不能禁止公民将其自有姓名作为商标使用申请注册的权利了。

其次，私营企业可以投资人姓名作商标申请注册。因我国法律规定私营企业可以使用投资人姓名作字号，当然也不排除企业可以其字号作商标申请注册了。

再者，对于已故人（包括名人及任何其他自然人），其后人有权以其名字申请注册商标。既然已故人的名誉受到侵害时，可为其维权的权利主体为已故人的后人，那么根据权利义务对等原则，我认为已故人的后人可以是已故人名字商标的申请人。

三、如何规范以笔名、重名、简写名申请人名商标及有多个权利主体如何规范相互间的权利问题。

如果一个人的笔名（如鲁迅）或简写名（如米卢）有足够的知名度，使人一望而便知它是指某个特定的人，那么，他对该笔名或简写名也享有如同姓名权一样的权利，但不可排斥重名人对其的合法使用权。

由于我国没有姓名法，因此对重名没有任何约束，比如姓鲁的人家可以生个小孩后取名为鲁班，鲁班长大后可以“鲁班”名字申请注册商标而无须征得我国古代鲁班后的同意，因为他有权使用自己的名字，且该行为也构不成不正当竞争。由于我国《反不正当竞争法》将擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为界定为不正当竞争行为，因此他利用本人名字的行为不构成不正当竞争。但仍应遵循一个申请在先原则。

基于已故人的后人不可能的不唯一性，因此，其中一个后人申请先人人名注册商标时，其他后人也应作为注册商标共有人，作为一个权利集团共同享有该人名商标的权利，但明确放弃的除外。在商标转让及许可使用时，必须征得所共有人的一致同意方可。当然，已故人的后人也可许可他人使用其先人的名字作为注册商标不。

四、对名人商标的一些特别规定

姓名也是一种无形资产，尤其是名人的姓名，以其轰动的社会效应，也可为之而带来巨大的经济财富。不允许名人商标的注册，无疑是一笔巨大的经济损失；放任名人商标的任意注册，无疑可能会造成一些不必要的负面的社会效应。因此有必要对名人商标作出一些特别的规定，就如同对驰名商标作出一些特别的规定一样。有些姓名已不仅仅是代表一个人的个人名字，他已是国家一定时期、一定时代的一个里程碑、一个象征，已是我们国家历史发展的一个部分，也是国家的一个财富了，对以这种名人的姓名申请注册商标的，应应该有特别的规定了，但一定要有相应的法律来规范，而不是以请示批复来操作。我们今天拒绝了鲁迅后人及鲁迅美术学院对鲁迅商标的注册申请，那么我们将来又有何理由拒绝一个真叫鲁迅的人或以鲁迅为中国名的外国人士以鲁迅之名申请鲁迅注册商标的申请呢？我们应该有相应的法律可用来规范名人商标的注册，而不是禁止名人商标的注册，对名人商标要有如同对驰名商标一样，要加大保护的力度，核准的难度，让名人商标作为一种可被驾驭的巨大财富，有序地进入市场。