董 勍

《中华人民共和国著作权法》实施以来，很好地保护著作权人的合法权益，但随着互联网技术的发展，《著作权法》如何对互联网上作品提供有效保护，已成为重要课题。

实际上，因网络作品的著作权案件，已有很多，有些案例已成为引人注目的焦点。但在对互联网作品的著作权保护方面，面临许多法律问题，（一）互联网上的作品是否属于著作权的保护范围（二）互联网上传播他人的作品的在什么情况下是构成侵犯著作权（三）如何保护互联网上作者作品著作权。

一． 互联网上的作品，是否属于《著作权法》保护范围。

我国《著作权法》中所指的作品是指具有《著作权法》第三条规定形式的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。这些作品应具备下列几种特性。

(1)作品的表达性，即作品应以文学、艺术或科学的内容通过一定的形式表达出作者的某一思想和情感。

（2）作品的独创性，即作品必须是作者创作的，并且是作者自己独立创作的，而不是复制或抄袭他人的作品。

（3）作品的可复制性,即作品以一定方式表达、固定下来，并能够复制。

网络作品是将文学、艺术、科学等作品通过互联网技术传播，表达了上述作品的思想和情感。它具备了《著作权法》保护的作品所应具备的法定形式和内容，属于保护范围的作品，具体表现是：

第一，任何一种网络作品不论是文字、音像，还是图形，都有一定的形式，它的内容表现了某一作者所创作的作品创作思想，将一定内容的信息通过互联网传播给互联网用户，表达某种意思，具有发表性。

第二，作品的独创性。

第三，网络作品表面上看是以数字化形式存在并在互联网上流动，没有任何时间和地域的限制，但这种流动性其实是一种假想，其实他是被固定在特定物质上。因为任何上载到互联网上的作品必须输入到WWW服务器的硬驱动器内 ，以数字化形式固定在计算机硬盘上，被主机及其使用者所阅读，或专用软盘拷贝或直接打印到纸上。显然这是一种复制。

可见互联网上的作品完全具备《著作权法》上规定的作品的条件，属于依法保护范围。

第二个问题，是怎样的行为属于侵犯著作权的行为。

根据《著作权法》第45条规定：下列行为属于侵权行为

（一）未经著作权人许可，发表其作品的；

（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

（四）歪曲、篡改他人作品的；

（五）未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

（六）使用他人作品，未按照规定支付报酬的；

（七）未经表演者许可，从现场直播其表演的；

（八）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

第46条规定下列行为属于侵权行为

（一）剽窃、抄袭他人作品的；

（二）未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的；

（三）出版他人享有专有出版权的图书的；

（四）未经表演者许可，对其表演制作录间录像出版的；

（五）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（六）未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播、电视节目的；

（七）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

可见，我国《著作权法》对侵犯著作权行为如何认定是清晰的，互联网上的作品如受到上述侵害，从法律上讲就构成了侵权。但由于互联网是一种特殊的载体，他与传统的作品载体有着极大区别，而且网上信息，现阶段大多数从传统媒体照搬上去的，其中许多互联网上的作品是许可互联网用户下载的，而人们上网的主要目的就是为了下载网上作品，可以观赏到自己喜欢的作品。而作为互联网上的作品的著作权人，根据我国《著作权法》第十条规定，对自己的作品享有发表权、署名权、邻接权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权，这些权利的存在，必然产生互联网上著作权人的权利会受到不同形式的侵犯。由此产生几个个法律问题：

第一，互联网上传播作品的侵权认定。

笔者认为，在经过作者同意的情况下，不存在是否侵权，是互联网网站合法使用作品。但互联网网站未经著作权人许可在互联网上传播他人作品是否构成侵权？按照《著作权法》第十条规定，著作权人对自己的作品享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权，其中使用权和获得报酬权是指“以复制、表演、播放、展览、发行、摄制、电影、电视、录像或改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用的作品，并由此获得报酬的权利。”也就是说，一个著作权人对自己的作品有完整的权利，任何单位和个人使用其作品必须征得著作权人同意，并保障其其它合法权益。但实际网站上载的这些作品，大多没有和作品的作者联系过，因为他们认为由于在传统的法律中，对网上传播这些文学作品如实定性，著作权法明确的规定，但笔者认为，在著作权立法时，采取的是列举的使用方式，不可能穷尽所有利用的作品方式和侵权的方式，只要符合《著作权法》所称的侵犯著作权的要件，就属于《著作权法》侵权行为，因为作品在国际互联网上传播，虽然与出版、发行、公开表演、播放等传播时有不同之处，但均是社会公众了解作品内容的手段，不能因传播方式不同而影响著作权人应有合法权益。

因此，笔者认为作为一个互联网站未经许可传播他人作品是构成侵权的，而实际上的新的司法判例以及有关的规定上看，这种观点是得到司法界比较一致的认同。

第二，笔者认为应当引起法律界的充分注意的，就互联网网站经作品的著作权人许可在网上刊登著作权人的文字、音像、图像、软件程序等作品后，互联网用户下载除了自己使用，另行将该作品转载使用（特别是转载至自己的网站）是否构成侵权。

这一问题，有不同的观点。

一种观点认为，作为著作权人许可互联网各网站使用自己的作品，是一种著作权实施许可，而且网站本身就是通过由互联网用户通过服务器，以数字化形式将作品固定到主机的硬盘上或用软件考贝或直接打印到纸上，或转至自己的网站上，作为著作权人应该明知这一操作方法，并且其授权中也应包括允许互联网用户下载并使用该作品。而互联网用户对所下载的著作权人作品的使用，有两种情况，一种是非营利性的，另一种是营利性的。

在互联网各网站现运作情况来看，绝大多数网站是并非采用营利方式进行运作，特别是由于互联网上，几乎只要网络使用人在一定的网络知识和技能，就完全可以建立自己的网站和网页，这些网站制作者通过经著作权人许可刊登其作品的网站下载该作品并转载到自己的网站中去，也大多属于非营利性好，所以在非营利性或经营性的情况下，将著作权人通过互联网网站刊登了的作品下载登入自己的网站或网页，登出就认定为侵权，并追究法律责任，一不现实，因为小网站网页太多了。二不合情理，因为互联网的传播范围非常广，无形中扩大了作者的知名度。三也不符合立法精神，因为当作者在互联网上刊登或许可刊登作品，实际上也应预见到被转载，也没禁止他人使用。

而有的互联网在下载别的网站经营著作权人许可刊登的作品后，将该下载内容转载到自己的网站，并且通过收费方式传播。这种使用应经原著作权人同意，否则就违反《著作权法》第四十六条第（二）项规定，属于侵权行为。

另一种观点与上述完全相反，认为，网站本身就是一种经营行为，而所谓“营利”不应单纯地理解为“盈利”或“赢利”。作为著作权人许可某一网站刊登其作品，它实际上指的就是一种经营行为，就像作者许可出版社出版或报社发表其作品一样，读者只有阅读和合法使用的权利，而不能在未经著作权人同意经营性使用，持这种观点的人认为前述情况也是侵犯著作权的行为。

笔者认为，对前述法律问题应区别对待。

根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载摘编的以外，网站予以转载摘编并按规定支付报酬，注明出处，不构成侵权。但网站转载、摘编超过有关报刊转载作品范围，应当认为侵权。按照这一规定，已在报刊上刊登或网络上传播的作作品，除了著作权明确不予转载外，互联网用户可直接转载，而不必经著作权人同意，但应支付报酬并注明出处。

但是，笔者认为，这规定简单地将互联网转载的行为与报刊、杂志刊登后的转载行为相同对待，是有失全面的，因为互联网本身仅仅是一种媒介，一种载体，它所刊登的著作权人的作品才是著作权的实质内容，作品可以是以报刊、杂志形式或其组成部分，但也可以小说图书音像制品的形式。《著作权法》对不同形作品使用规定了不同的要求，其中《著作权法》第三十二条规定：未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的属侵权行为。同时，该法第四章第一节对图书、报刊的出版，仅规定了作者向报社、杂志社投稿刊登后可不必经著作权人同意而直接转载，但对其它图书（如小说）以及像电影电视录像等特定作品转用并未这样的规定，反而要求应征得著作权人同意。

因而，在认定转载行为是否侵权时，应充分考虑到转载者的不同性质以及不同的作品，如果是企业或经营性网站，其未经著作权人许可而转载并公开在网站上使用，并且该作品是图书（小说）电影电视等作品，应征得著作权人同意，而一般非特定作品则按最高院的规定处理,否则属于侵权行为。

第三个问题，互联网著作权法如何保护

首先，现行能够对互联网刊登的作品的著作权进行保护的法律依据主要有《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国著作权法实施细则》《中华人民共和国计算机软件保护条例》等。其中《著作权法》对侵犯著作权的行为如何承担民事责任有了明确的规定。但由于上述法律制定对互联网的著作权保护处于不全面的状况，因而缺乏对此类著作权法律保护的明确依据，所以，尽快制定有关互联网法律和修订《著作权法》加入一些网络作品形式的规定已是当务之急。

第二，要尽快制定有关互联网（包括著作权）侵权的事实认定方式的法律或司法解释。由于互联网是流动的，而且内容是在不断更新，因而如何固定互联网侵权证据的问题应引起重视，应与新的《证据规则》结合起来。

第三，要加重侵权民事责任承担，因为互联网络有着无限虚拟空间，其传播范围之广，速度之快，是传统传媒所难以比拟的，一旦发生互联网上的著作权侵权、其造成著作权人的损失，有时是难以估计的，因而对互联网上著作权侵权的，民事责任承担应重于其他著作权侵权。2000年12月19日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，就是在现行中国国情下对侵权人承担民事赔偿责任的加重。

纵上所述，伴随着互联网技术的迅速发展，以及中国知识产权保护体系的建立和完善，对日益突出的互联网著作权产权的保护，无论从立法、司法等各方面我们均应加强，以达到建立一种良好规范，促使互联网的健康发展，保护著作权人的合法权利。