马利峰

    在到来的知识经济时代，知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要，相应地，知识产权领域中的问题也将会越来越多地受到法律的关注，其中，知识产权领域的反不正当竞争问题，特别是仿冒知名商品特有的包装、装潢或使用与知名商品近似的包装、装潢问题就日益受到重视。

    案情：2002年9月10日，厦门市XX有限公司兽药销售分公司（以下称厦门公司）向国家专利局对其一动物饲料产品申请外观设计专利，于2003年4月30日授权公告，并于2002年11月11日向当地省版权局进行著作权登记。该外观设计的图案以地球仪为主图案，围着地球仪的右下方是鸡、鸭、猪、鱼及蛙的图案，整个图案给人大气、清新的感觉。由于采用该图案，加上厦门公司产品的高质量，销售额一度上升。但2003年5月份，令人意想不到市场上竟出现了与其外观设计极相似的产品，图案也以地球仪为主图案，围着地球仪的右下方是鸡、鸭、猪等动物的图案。所不同的仅仅是颜色不同，与厦门公司产品的外包装极其相似，严重扰乱了市场秩序。为此，厦门公司要求向法律讨个公道。

    本案是一起较为典型的产品外包装侵权案件，主要涉及著作权、外观设计专利及不正当竞争三部法律。对事实的充分了解和把握是正确选择诉讼角度的基础，而诉讼角度的正确选择又是确定案由的基础，案由的确定又是适用法律的前提，适用法律的正确选择又是决定承担赔偿责任方式和大小的前提，因此正确的诉讼角度是诉讼成功的重要保障。从何种角度诉讼便是一个职业律师应该考虑的首要问题。笔者曾经从三个不同的法律角度对其进行分析，以其能选择一个最佳角度切入。

    一、选择从著作权的角度

    本案被侵权人根据国家版权局制定的《作品自愿登记试行办法》于2002年11月11日向当地省版权局进行著作权登记，已具备拥有该作品著作权的初步证据。 但我国《著作权法》对作品的内容和形式都没有要求其必须具备新颖性和创造性，这跟《专利法》对专利的要求是有区别的。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”其强调的是独创性，即作品的原始性，一部作品只要是作者独立构思完成的，只要他不是抄袭他人的现成之作，即使它与其它作品有一定的雷同或近似，它就应该被认为具有独创性。因此只要侵权人能举证证明其图案是其独立完成的，其就可以轻而易举地逃过这场诉讼，此其一。

    另外，著作权对侵权人的惩罚力度不足。传统的知识产权法理论把知识产权分为工业产权（专利、商标）和文化领域的著作权。著作权侧重保护人生权利，对经济方面的赔偿有限，其承担的侵权责任也主要以停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉为主。这从《著作权法》第十条中采取列举方式把人身权放在财产权之前中可以看出，这也表明了立法者对人身权的重视。而知名商品特有的名称、包装、装潢等凝聚权利人心血的智力产品，权利人显然是用来开拓市场，为其自身的产品服务，其追求的是一种市场化的行为，用文化领域的著作权的侵权责任来让侵权人承担责任，对权利人来说显然不公。此其二。

    再次，著作权法对具体的赔偿数额规定不明确。《著作权法》和《著作权法实施条例》对损失的具体赔偿额方面都未予明确规定，故只可适用民法的一般规定。在实践中，考虑到著作权是无形的，其损失额往往不易计算或难以估计，这常常导致在无法准确确定损失额时著作权人所得赔偿金数额偏低的情况。此其三。

     二、选择从外观设计专利的角度

    本案被侵权人可谓知识产权意识强烈，于2002年9月10日向国家专利局申请外观设计专利，并于2003年4月30日授权公告。选择用专利的角度应该是最自然最直接的途径。但中国的《专利法》第四十条规定：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定。”可见外观设计专利没有进行实质审查。因而最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。”这一本是为了保护真正权利人利益的法律条款却极易被侵权人恶意利用，这是和立法本意严重冲突的。

    外观设计专利诉讼的这一致命弱点，导致专利纠纷案件特别是外观设计专利侵权案件审判时间过长，故而造成有些侵权者在专利权人向他们提起诉讼后，他们不管有无道理都向专利复审机关提起专利权无效争议，法院的侵权诉讼只得中止。而专利复审委员会积压案件太多，相当长的时间也不能作出复审结论，法院的侵权诉讼只好一拖再拖。即使专利权复审完成被维持，专利权人可能也已失去了市场。因此专利案件的风险大且时间长，无论是当事人还是律师都将难以承受。

     三、选择从不正当竞争的角度

    我国的《反不正当竞争法》自从1993年12月1日颁布以来，已为我国的市场化作出了极大的贡献。

    首先，《反不正当竞争法》调节的是存在市场竞争主体之间的法律。从法律保护的客体上使诉讼更为明确和直接。本案中双方的产品均为促进禽畜的生长，其用途一致。在消费群体相对稳定的情况下，侵权人的产品进入市场，夺取分额自然会减少被侵权人的市场分额，对其产品造成不良冲击，因此双方之间存在竞争关系毋庸质疑。

    其次，该法侧重保护的是工业产权，与著作权法形成鲜明的对比。根据《反不正当竞争法》第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。可见侵权者所得及受害者调查费、律师费等可作为经济赔偿依据，其数额标准显然要高过其它诉讼的标准。

    再次，选择此角度进行诉讼可以进一步提高产品的市场知名度。根据《反不正当竞争法》第五条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：<二>擅自使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”而《反不正当竞争法》对如何认定为知名商品没有详细可操作性的规定。因此国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为若干规定》第四条第一款明确规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”因此企业一旦胜诉，其产品无疑已经被认定为知名商品，这对于一个企业来说无疑将是最大的胜诉。

    分析利弊，笔者认为选择反不正当竞争法的角度是本案的最佳途径。