胡小禄

    国有企业的对外投资联营工作，在社会主义市场经济条件下不断扩展。大到几十亿的合资建路项目，小到几十万元的联营合资公司组建；尤其是近年来工商登记中对国有独资公司注册的从严审批，使得以多个投资主体出资为基本形式的各类有限责任公司将更多地见诸于我们的投资联营工作之中。

   然而实践中，笔者发现在很多联营企业的筹建工作中，铁路系统的有关单位有忽略公司《章程》起草拟定工作的倾向，以致在联营企业实际运作后，致使铁路方的投资和投资收益难以得到合法维护。为此，笔者特提请有关部门注重铁路出资的联营公司的《章程》拟定相关事宜。

     一·准确把握公司《章程》的法律地位

   公司《章程》是该公司的各方出资人对其未来的重大事宜的法律约定文件，是该公司在筹建和营运工作中所必须遵守的操作规程，是投资各方为体现投资意图、维护合法权益、谋求公司发展所达成的协议。

    1·《章程》在公司具有至高无上的法律地位

   《章程》对于公司而言，在其任何经济活动和经营管理工作中，都具有最为直接的法律意义，在公司具有至高无上的法律地位。

    正因为如此，所以《公司法》第22条对有限责任公司的章程明确规定必须载明11项事项，第79条则对股份有限公司的章程明确规定必须载明13项事项，足见《章程》对公司的重要度。

  《章程》对公司的重要性还体现在《公司法》中许多条款明确以章程的规定为准；同时《公司法》规定具有依法生效的《章程》是公司设立的必备条件。毫不夸张地说，在社会主义市场经济条件下，公司要做到守法经营，其一切活动除了要严格遵守国家法律法规的有关规定外，还同时必须符合公司《章程》的有关规定。

     2·《章程》的约定条款必须合法方具有法律意义

   《公司法》不仅规定“股东认为需要规定的其它事项”或“股东大会认为需要规定的其它事项”为《章程》的必备事项，而且还有许多条款规定相应的事宜依公司章程的规定。

   然而，公司章程的有关规定要具有法律意义，其具有一个前提条件，那就是必须合法，即不仅要符合《公司法》的有关规定，也要符合其它法律法规的相关规定。

    由此可见，公司《章程》的起草拟定，其实质是一个严肃的法律文件的工作过程；而一个规范的公司《章程》的诞生，是一项艰苦细致的复杂工作。可以说，由于以往对《章程》拟定的相关工作的忽略，以及在《章程》上签名盖章事宜的草率，已经且今后将更多地给我们铁路对外投资联营带来影响。

     3·《章程》对公司具有长期有效的法律性质

   《章程》一经法定程序而生效，就对其该公司具有长期有效的法律性质；在该公司的存续期间，其法律上的有效性就毋庸置疑；即便是要修正《章程》的某些条款，也必须符合《章程》对该事项的规定。

    由此可见，要全面准确地维护铁路对外投资联营的合法权益，公司《章程》是至关重要的；尤其是对铁路方面不控股的公司而言，则更是如此。

    因此，笔者认为，对于联营公司的《章程》，我们铁路方首先要尽力掌握起草权，以更好地体现决策意图和投资宗旨，维护相关权益和减少谈判中的难度；其次是对他方起草的《章程》，务必认真研究各项条款，准确理解其中的法律意义，并全面准备修改意见；再次是对《章程》的签字盖章一定要审慎，这是把住我方合法权益的最后一关，务求稳妥。

     二·全面认识公司《章程》的有关问题

    实践中，笔者发现不少铁路对外投资联营的公司在运作中存在相当问题，而细究其根源，却又大多出自公司《章程》；其中，有不少问题因涉及到《章程》有关条款的规定，而处於“先天不足，后天难补”的窘状，其中体现在四方面。

     1.  关于董事会问题

    常见的联营公司的董事会成员的产生是依据出资的比例，董事长、副董事长的产生则由选举。应该说，这种办法本身并不违法，则《章程》的规定自然具有法律意义。

    然而，这类办法的关键在于其延续性。很显然，谁在公司的股份中占有控股地位，则谁在董事会中具有比重优势，则谁自然在董事会的选举中稳获董事长等职位。

    因此，如果是我们国有企业方在公司中的股份达到控股地位，则采用上述办法应该是可取的，因其有助於维护我们的合法权益；但如果我们并不处於控股，而属于参股地位则决不可取，因其将致使对董事会职权内的所有事务都处于不利地位，无法维护我方的权益。

    但实践中，我们许多出资者似乎存在一种误识，在参股状态下却接受上述办法，好象只有这种办法才合法合理，其实并非如此。

     2.  关于管理层问题

    常见的联营公司的高级管理人员的产生是由董事会聘任，有些也有某些约定；然而对于整个管理层，却极少见到有明文约定，这自然是一个很大的缺项。

    自然，上述的规定也并不违法，但基于股份比例的延伸性，一旦我方不处于控股地位，采用上述方法则显然对我非常不利；尤其是对整个管理层的约定缺项，其实质是将我方的一块很大的权益拱手相让，而这块权益不仅合法，并且是应得的。

    但实践中，出资者对此似乎尚未有足够的重视，且有在选派我方管理人员时存在诸如不懂行怎么办、被对方收买怎么办之类的顾虑，其实绝无必要。

     3.  关于表决程序问题

    常见的联营公司的议事方式和表决程序，几乎皆以《公司法》的有关条款为套用蓝本，诸如代表二分之一、三分之二以上表决权的股东之类。

    当然，这类类比沿用肯定是合法的，但未必科学，尤其是对出资而只占小部分股份的投资主体而言，明显有欠公平；因为上述办法同时意味着，在出资人数较少的有限责任公司中，股比小的股东（哪怕出资绝对数再大），在履行出资义务后也很可能永远难以维护自身的合法权益。

    但实践中，不少出资者由于种种原因，如上级要求等，仍接受上述不公平的方案，在《章程》上签字盖章，其实大可不必。

     4.  关于其它约定问题

    常见的联营公司《章程》中，很少见到有对单方或多方感兴趣的事宜所作出的约定条款；其中可能既有我方章程起草者或审定者对此认识的不足，同时也难以排除对方的故意。

    其实，联营公司的《章程》在不违反《公司法》和其它法律法规的有关规定的前提下，可以对任何事项作出约定；而这种约定只要双方或各方均无异议，一旦《章程》签字盖章后依法生效，则约定条款就具有法律意义，凡违反该约定条款的任何行为皆系无效。

    但实践中，此类特别约定条款的缺项，尤其是防范性的约定缺项，显然将加大出资风险；作为出资者，为控制风险而要求若干特别约定，其实名正言顺。

      三·认真加强公司《章程》的若干工作

     要妥善解决前述关于公司《章程》中的有关问题，其关键主要是准确科学地理解《公司法》的有关规定，在《章程》的起草、修改和审批过程中对其要高度重视，要组成包括法律、经营、管理和技术等方面人员的班子专门从事该项工作。

     1.  关于董事会

    以有限责任公司为例，《公司法》就其董事会仅在组成人数、董事长和副董事长的名额及董事长为法定代表人三项作出规定，而有关董事的产生、董事长和副董事长的产生等问题，均可由公司《章程》作出规定。

    一般而言，当我铁路方的出资处於控股地位时，自然可以采取依出资比例产生董事，由董事会选举产生董事长和副董事长的方法；然而此时总有“过分”之嫌，使对方感到投资联营的诚意不足，如是则可采用董事长和副董事长由各方指定委派的办法。

    而当我方出资不占控股地位时，则该种方法决不可取。一是在董事会的人数上，应由《章程》约定各方董事人数，而不依股比产生；由于董事会表决中其人数与股比并不等同，故而对方或他方会作出让步，从而有助于多安排我方人员到公司任职。二是在董事长、副董事长的人选上，应在《章程》中明确各方指定委派，而不由董事会选举产生；一般而言，这种方案对控股方是完全可以接受的。三是监事会成员的产生也应在《章程》中明确由各方委派。四是力争在《章程》中明确，董事、监事均应到职视事，履行职务，且工资、福利等一切开支均由公司承担，以期有利于国有企业的减员提效。

    2.  关于管理层

    仍以有限责任公司为例，《公司法》对管理层只规定了经理由董事会聘任或解聘，副经理、财务负责人由经理提请董事会聘任或解聘，其他管理部门负责人由经理聘任或解聘三项。必须注意的是，上述规定的法律含义是程序性的而非实质性的。

    因此，当我方在联营公司处于控股地位时，在《章程》中对管理层自然可以采取上述表述；但当他方有异议时，则亦无妨在相关管理人员的委派上适当让步，但经理和财务负责人一定要把握在我们手中。

    而当我方不控股时，绝不允许上述方式产生管理层，因为这意味着全部经营权和相关权益的丧失。对此，一是在《章程》中必须明确经理、副经理、财务负责人由各方指定委派，必要时甚至对其他重要部门负责人亦可照此办理，而后按《公司法》规定履行相关的聘任或解聘手续。二是可在《章程》中明确我方出任的其他部门负责人的职数。三是还可规定公司管理人员中我方所出任的比重。四是在《章程》中明确规定我方派出的各类管理人员，其成本全部由公司承担。五是对公司的工人岗位，需要时亦可按上述办法比照办理。

     3.  关于表决程序

   《公司法》中关于各类议事规则和表决程序的条款较多，本文不再罗列；但其中有关比例问题的，大多属于限制性规范，这是其中的关键所在。

    所以，当我方出资在联营公司中具有控股地位时，尽可采用《公司法》规定的法律条款；而当对方或他方有异议时，应尽可能地做好解释工作，一般不要轻易让步。

    而当我方不处於控股地位时，则对股东会、董事会的议事规则和表决程序务必认真审查，准确运用限制性法律规范的限制要求以维护我方的合法权益。假定我方出资20%参股一个公司，则对其重要事项的决议，应当修正至“必须经代表五分之四以上（或更高）表决权的股东通过”，而不能采用“三分之二”；而对临时会议的召集，应当修正为“代表五分之一以上（或更低）表决权的股东提议”，而不能采用“四分之一”，等等。如是，方足以维护我们的合法权益。

     4.  关于其它约定

    基于公司《章程》所具有的法律地位，出资者在不违反《公司法》和其它 法律法规的有关规定的前提下，可就任何问题进行约定，并且具有法律意义。

    根据实践，笔者认为目前应在《章程》中特别约定的事项主要有三。一是担保问题，为维护出资者权益，建议凡铁路出资的各类联营公司的《章程》均应列入“不得以公司资产为任何法人或个人提供担保”；二是抵押问题，为降低公司经营风险，建议《章程》应列入“不得以公司资产为任何目的设定抵押”；三是公司高级管理人员的职务规范问题，凡《公司法》载明的禁止性规范，应明示在《章程》之中，必要时，可根据实践情势增加相关条款。

    需要指出的是，上述特别约定，笔者以为无论是铁路控股的公司，还是参股的公司，都务必明确约定；这既是维护出资者合法权益所需，也是实践中有关经验和教训的总结。

    综上所述，国有企业对外投资联营的公司《章程》起草、修改和审定工作是一项亟待引起我们高度重视的工作，其维系着国有企业出资的安全和收益；而当我们处于参股而非控股地位时，则对有关重要条款的设定和《章程》的签字盖章务必千万要慎重，因为此时我们尚有出资与否的主动权和修改《章程》的余地。